La maternità surrogata rappresenta uno dei temi più complessi del diritto contemporaneo, in quanto intreccia tecnica medica, scelte etiche e regole giuridiche di forte impatto. Il dibattito sulla maternità surrogata ha aperto la strada a teorie e posizioni differenti, rendendo la questione un punto focale della bioetica. In Italia, la normativa in materia è chiara e restrittiva, ma le dinamiche globali e l'evoluzione della società continuano a sollecitare riflessioni e interventi, sia a livello legislativo che giurisprudenziale.
1. Introduzione alla Maternità Surrogata: Concetti Fondamentali
Con il termine maternità surrogata si definisce la pratica in cui una donna si obbliga contrattualmente a portare avanti una gravidanza per conto dei cosiddetti genitori intenzionali o committenti. Il significato della maternità surrogata consiste, dunque, nella gravidanza portata avanti da una donna per conto di altri. In termini pratici, la gestante assume l’impegno di condurre la gravidanza e, alla nascita, di non rivendicare lo status genitoriale, che viene attribuito ai committenti secondo le regole del Paese in cui la procedura è avvenuta.
Sul piano medico, la surrogazione può avvenire con modalità diverse. Nella forma più discussa, e oggi più frequente nei Paesi che la ammettono, la gestante non ha un legame genetico con il bambino. L’embrione viene formato mediante fecondazione in vitro con i gameti di uno o entrambi i committenti oppure con gameti di donatori, e poi trasferito nell’utero della gestante. Questa è la cosiddetta maternità surrogata gestazionale, caratterizzata da due fasi: prima di tutto la fecondazione in vitro, ossia "l’unione in provetta dei gameti provenienti dalla coppia committente con cui si genera l’embrione," a cui segue "l’impianto dello stesso nell’utero della madre surrogata." Non è obbligatorio che il bambino abbia un vincolo genetico con almeno uno dei genitori richiedenti.
Esiste anche una modalità "tradizionale," in cui la gestante fornisce anche l’ovocita: in tal caso, oltre a portare la gravidanza, ha un legame genetico con il nato. Questo può rendere più delicata la gestione dei conflitti e delle tutele, a seconda dell’ordinamento coinvolto. Il particolare che distingue la maternità surrogata tradizionale dalla locazione dell’utero è la partecipazione della madre surrogata alla formazione biologica del minore: nel caso di surrogazione tradizionale, la donna ha l’incarico di madre su commissione, in quanto mette a disposizione il proprio utero, nonché il proprio ovulo.
La procreazione medicalmente assistita, nei Paesi in cui la surrogazione è consentita, si innesta spesso in protocolli già usati per la fecondazione in vitro: stimolazione ovarica (se l’ovocita proviene dalla madre intenzionale o da donatrice), prelievo degli ovociti, fecondazione in laboratorio, coltura embrionale e trasferimento nell’utero. Il punto che crea più conseguenze legali è la combinazione tra elementi genetici e gestazionali: può esserci un genitore biologico (perché fornisce il gamete) e un genitore che non lo è, ma che ha voluto e organizzato il progetto genitoriale. Il ricorso a tale metodo viene solitamente sancito attraverso un contratto, in cui il futuro genitore (o i futuri genitori) e la gestante dettagliano il procedimento, le sue regole, le sue conseguenze, il contributo alle spese mediche della gestante e, solo in alcuni Paesi, l'eventuale retribuzione della gestante stessa per il servizio offerto.
La madre surrogata può agire a titolo gratuito, ricevendo soltanto un rimborso per le spese mediche sostenute (cosiddetta maternità surrogata altruistica), o a titolo oneroso, percependo un compenso (cosiddetta maternità surrogata commerciale). Ci si riferisce alla surrogazione di maternità come "altruistica" per descrivere le leggi dei paesi dove non è permesso un contributo pecuniario alla gestante, come ad esempio negli Stati membri dell'Unione europea ove è legale la pratica; per contro, dove esistono leggi che permettono la remunerazione, essa si definisce "retribuita" o "lucrativa."
1.1. Distinzioni Lessicali: "Utero in Affitto" e "Maternità Surrogata"
L’espressione "utero in affitto" è spesso usata come sinonimo di maternità surrogata, ma in realtà porta con sé un’impronta comunicativa diversa. È un termine che tende a mettere in primo piano la dimensione economica e contrattuale ("affitto"), e per questo viene percepito come più polemico o comunque più "valutativo." "Maternità surrogata," invece, è la formula più neutra e tecnica, adatta a descrivere l’istituto senza suggerire, già nel nome, un giudizio morale. Questa distinzione lessicale non è solo una questione di stile: incide su come l’utente imposta la domanda e su cosa si aspetta come risposta. Chi cerca "utero in affitto" spesso vuole capire se "si può fare" e perché in Italia sia così contestato; chi cerca "maternità surrogata" tende più frequentemente a voler capire che significa, come funziona e soprattutto quali sono le regole (divieto, sanzioni, riconoscimento dei bambini nati all’estero). La locuzione "utero in affitto" è spesso utilizzata dai detrattori della pratica. Ma tale affermazione non è evidentemente obiettiva, in quanto si potrebbe dire, dall'altro punto di vista, che la locuzione "maternità surrogata" è un termine improprio con l'intento di indicare in senso positivo la pratica dell'affitto dell'utero.
2. Il Quadro Normativo Italiano: La Legge 40/2004 e i Suoi Divieti
In Italia la pratica della maternità surrogata è vietata ed è oggi punita anche se realizzata all’estero. È importante chiarire subito un punto: in Italia la pratica è vietata, ed è prevista una sanzione penale per chi "realizza, organizza o pubblicizza" la surrogazione (art. 12, comma 6, legge n. 40/2004). L’ordinamento italiano affronta il tema con una scelta netta: la surrogazione è vietata e penalmente sanzionata. Il riferimento è l’art. 12, comma 6, della legge 19 febbraio 2004, n. 40, che punisce chi realizza, organizza o pubblicizza tale pratica con la reclusione da tre mesi a due anni e con una multa particolarmente elevata, da seicentomila a un milione di euro. La legge 40 del 2004 è considerata una legge molto restrittiva.
La legge n. 40 del 2004 è intervenuta con numerosi divieti espliciti, che riguardano vari aspetti dell’applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita (PMA). Questi divieti sono collocati principalmente nei Capi V e VI e sono disposti negli artt. 12, 13 e 14 della legge. Nel 2004 il Parlamento italiano approva la legge 40 con l’obiettivo di "favorire la soluzione di problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dall’infertilità umana." Negli anni, l’originario impianto della L. 40 si è evoluto tramite sentenze. L'articolo 1 recita: "Al fine di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana è consentito il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, alle condizioni e secondo le modalità previste dalla presente legge, che assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito."
Per quanto riguarda la maternità surrogata, l’art. 12, comma 6, della legge n. 40 del 2004 proibisce "chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità." Il particolare che salta immediatamente all’occhio è l’indeterminatezza dell’espressione "surrogazione di maternità." Il secondo illecito riguarda il divieto di maternità surrogata, che si esplica in due fattispecie: il caso in cui l’aspirante madre produce l’ovocita che viene fecondato dallo spermatozoo dell’aspirante padre ed impiantato nell’utero della madre surrogata; in secondo luogo, il caso in cui l’aspirante madre committente incarica un’altra donna sia per la produzione di ovociti sia per la gestazione. Tuttavia, la giurisprudenza penale nega la punibilità delle coppie per il delitto di cui all’art. 12, comma 6, della legge n. 40 del 2004. In base all'articolo 12, comma 8, infatti, "non sono punibili l'uomo o la donna ai quali sono applicate le tecniche nei casi di cui ai commi 1, 2, 4 e 5."
La legge 40/2004 è oggi inadatta a rispondere alle esigenze del tempo e alla continua evoluzione della nostra società.
2.1. L'Estensione della Punibilità all'Estero: Il "Reato Universale"
Negli ultimi anni, il legislatore ha esteso la punibilità anche a fatti commessi all’estero da cittadini italiani. Con la legge 4 novembre 2024, n. 169 (ndr. l'anno indicato potrebbe essere un refuso o un riferimento a una proposta di legge futura, considerata la data di redazione, ma si mantiene l'informazione come fornita), il legislatore ha aggiunto un passaggio decisivo: se i fatti relativi alla surrogazione sono commessi all’estero, il cittadino italiano è punito secondo la legge italiana. Tecnicamente, si tratta di una forma di punibilità extraterritoriale legata alla cittadinanza: non rileva che la pratica sia lecita nel Paese straniero in cui è stata realizzata, perché il cittadino italiano resta soggetto alla disciplina penale interna.
L’espressione "reato universale" è entrata stabilmente nel dibattito pubblico dopo la riforma del 2024, ma merita una spiegazione precisa. Con la legge n. 169/2024 (ndr. come sopra specificato) il legislatore ha stabilito che, se i fatti relativi alla surrogazione sono commessi all’estero, il cittadino italiano è punito secondo la legge italiana. Non è quindi necessario che la condotta si realizzi nel territorio nazionale perché possa scattare la sanzione penale. È una scelta che rafforza il divieto già previsto dalla legge n. 40/2004. Sul piano tecnico, si tratta di una forma di estensione della giurisdizione penale fondata sulla cittadinanza. La riforma ha suscitato un confronto acceso tra chi la considera uno strumento coerente con la tutela della dignità della donna e chi solleva dubbi sulla compatibilità con principi di diritto internazionale e con la libertà di circolazione. Dal punto di vista pratico, chi valuta percorsi all’estero deve essere consapevole che l’eventuale liceità nel Paese straniero non mette al riparo da responsabilità in Italia.
Sul piano pratico, la norma apre interrogativi rilevanti. Anzitutto, l’accertamento del fatto commesso all’estero richiede un’attività probatoria complessa. Inoltre, si pone il problema della posizione del minore nato da tale percorso: la sanzione penale nei confronti degli adulti non elimina la necessità di garantire al bambino un’identità giuridica e una stabilità affettiva.
Il legislatore chiarisce esplicitamente con l’art. 12, co. 6, legge n. 40 del 2004 che il reato si perfeziona in un momento successivo alla sua mera stipulazione. Inoltre, la Corte di cassazione, con la sentenza n. 5198 del 28 ottobre 2020, ha specificato che il reato di fecondazione medicalmente assistita di tipo eterologo di cui all’art. 12, co. 6, commesso all’estero, "si consuma nel luogo in cui si sottoscrive il contratto di maternità surrogata e col compimento della gestazione per conto di altri, non assumendo rilevanza penale, ai fini dell’applicazione della legge italiana, le condotte iniziali volte ad acquisire informazioni sulla fattibilità della pratica, anche se realizzate in territorio italiano." Pertanto, nel caso in cui l’accordo si realizzi materialmente all’estero sarebbe applicabile l’art. 9 c.p. (del codice penale, riferito ai reati commessi all'estero) e non l’art. 12, co. 6, della legge n. 40 del 2004. È controversa la sussistenza del requisito della cosiddetta doppia incriminazione per l’applicazione dell’art. 9 c.p. Anche per quest’aspetto è intervenuta la Corte di cassazione, con la sentenza n. 13525 del 2015, che ha ritenuto inapplicabile l’art. 12, co. 6, della legge n. 40 del 2004 nell’ipotesi in cui il reato venga posto in essere integralmente in uno Stato estero in cui la pratica della surrogazione di maternità sia consentita. In questo caso, secondo la Cassazione, ricorre un’ipotesi di errore inevitabile, ai sensi dell’art. 5 c.p., sull’art. 12, co. 6.
L'aspetto dell'universalità previsto dalla legge italiana ha sollevato un dibattito profondo sia sul piano giuridico che su quello morale. L’introduzione del cosiddetto "reato universale" è un passo che, per molti, va ben oltre la volontà di regolare una materia complessa come la maternità surrogata.
3. Il Ruolo della Giurisprudenza Italiana: Interpretazione e Limiti del Divieto
Negli anni, i tribunali sono stati chiamati a misurarsi soprattutto con i casi di bambini nati all’estero, in Paesi dove la pratica è ammessa o regolamentata. Qui il nodo non è "se" la surrogazione sia consentita in Italia - perché non lo è - ma quali effetti producano nel nostro ordinamento atti e provvedimenti stranieri che attestano la genitorialità. La Corte di Cassazione, anche a Sezioni Unite (sentenza n. 12193/2019), ha affermato che il divieto integra un principio di ordine pubblico, con la conseguenza che non può essere automaticamente riconosciuto in Italia un provvedimento straniero che attribuisca lo status genitoriale al soggetto privo di legame biologico. Tale posizione resta tuttora invariata nonostante le questioni di legittimità costituzionale proposte dinanzi alla Corte Costituzionale italiana con ordinanza della Corte di cassazione del 29 aprile 2020.
La maternità surrogata nella sent. 33 2021 della Corte costituzionale
Parallelamente, la Corte costituzionale è intervenuta più volte. Con la sentenza n. 272/2017 ha sottolineato la contrarietà della pratica ai valori tutelati dall’ordinamento, mentre con la sentenza n. 33/2021 ha dichiarato inammissibili alcune questioni di legittimità costituzionale, invitando però il legislatore a intervenire per colmare l’attuale insufficienza di tutela del minore. La Corte costituzionale ha ribadito che la pratica della maternità surrogata "offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane." Questo assetto ha prodotto un equilibrio non sempre lineare: da un lato, l’esigenza di non legittimare indirettamente una pratica vietata; dall’altro, la necessità di garantire al minore una tutela effettiva, evitando che resti privo di uno status certo. Questo assetto, fondato su un equilibrio non sempre semplice, impone di leggere le decisioni non come chiusure assolute, ma come tentativi di coordinare principi diversi: dignità della donna, funzione dell’adozione, tutela dell’identità del minore e rispetto degli obblighi internazionali.
Già in precedenza, sentenze come quella del Tribunale di Roma, gennaio 2014 e febbraio 2014, avevano sollevato questione di legittimità costituzionale della norma che vieta l'accesso alle tecniche di PMA alle coppie portatrici di malattie genetiche per contrasto con gli articoli 2, 3, 32 e 117, co. 1 Cost. Allo stesso modo, il Tribunale di Milano, 4 marzo 2015, aveva sollevato questione di legittimità costituzionale della norma che vieta l'accesso alle tecniche di PMA, e alla diagnosi genetica preimpianto, alle coppie fertili portatrici di malattie geneticamente trasmissibili con gli articoli 2, 3, 32 e 117, co. 1 Cost. Tuttavia, la Corte costituzionale, con la sentenza n. 221/2019, ha rigettato la questione di costituzionalità in riferimento agli artt. 1, commi 1 e 2, 2, 4, 5 e 12, commi 2, 9 e 10 della legge n. 40 del 2004. Anche la sentenza n. 161/2023 della Corte costituzionale ha dichiarato l’infondatezza della questione di costituzionalità sollevata dal Tribunale ordinario di Roma circa la irrevocabilità del consenso dopo la fecondazione dell’ovulo, in riferimento all’art. 6, comma 3, con gli artt. 13, comma 1 e 32 comma 2, della Costituzione e agli artt. 2, 3 e 117 comma 1 Cost, quest’ultimo in relazione all’art. 4 del Protocollo addizionale della Convenzione sui diritti dell'uomo e la biomedicina, fatto a Oviedo il 4 aprile 1997.
4. Riconoscimento dello Status dei Minori Nati all'Estero
Quando un bambino nasce fuori dall’Italia a seguito di un percorso di surrogazione, la questione centrale diventa il riconoscimento del suo status giuridico nel nostro ordinamento. Le profonde divergenze normative esistenti a livello statale circa l’ammissibilità e la regolamentazione della maternità surrogata, oltre all’assenza di norme uniformi a livello internazionale, spingono sempre più coppie e singoli a recarsi all’estero al fine di realizzare ivi il proprio progetto parentale, allorquando quest’ultimo è vietato o anche soltanto disciplinato più severamente nello Stato di appartenenza (cosiddetto "turismo procreativo").
La giurisprudenza ha progressivamente distinto le posizioni. In presenza di un legame genetico con uno dei genitori intenzionali, si è affermata una maggiore apertura al riconoscimento del rapporto, anche alla luce della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo (CEDU) sull’art. 8 CEDU e sul diritto all’identità personale del minore. Questo non significa che il rapporto affettivo e familiare resti privo di tutela. L’ordinamento prevede strumenti alternativi, tra cui l’adozione in casi particolari ai sensi dell’art. 44, lett. d), della legge n. 184/1983, che consente di consolidare giuridicamente un legame già esistente. Si tratta però di un percorso giudiziario che richiede tempi, valutazioni e un accertamento concreto dell’interesse del minore.
Il tema della maternità surrogata trascrizione atto di nascita è uno dei più ricercati e, allo stesso tempo, più complessi. Trascrivere un atto di nascita formato all’estero significa chiederne l’inserimento nei registri dello stato civile italiano, così da renderlo pienamente efficace nel nostro ordinamento. Le Sezioni Unite della Cassazione, con la sentenza n. 12193/2019, hanno affermato che il divieto interno costituisce un principio di ordine pubblico e può impedire la trascrizione nella parte in cui attribuisce lo status genitoriale al soggetto non biologico. In tali casi, la soluzione indicata non è la cancellazione del rapporto affettivo, ma il ricorso agli strumenti previsti dall’ordinamento italiano, in particolare l’adozione in casi particolari. Per le famiglie coinvolte, la fase della trascrizione non è un passaggio meramente burocratico: da essa dipendono diritti essenziali come la responsabilità genitoriale, la cittadinanza, la successione e la stabilità dei rapporti familiari. La trascrizione non è automatica.
4.1. La Giurisprudenza Europea e l'Art. 8 CEDU
Nella prospettiva internazionalprivatistica, l’istituto della maternità surrogata viene in rilievo rispetto alla domanda di riconoscimento dello status filiationis del minore nato all’estero a seguito di maternità surrogata proposta nello Stato di origine dei genitori intenzionali, quando nello Stato richiesto tale pratica è vietata o regolata con condizioni più stringenti rispetto alla normativa applicata nello Stato di nascita. Sul punto, la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo si è espressa in diverse occasioni a partire dal 2014. È ormai consolidato il principio di diritto enunciato nelle cause "gemelle" Mennesson c. Francia e Labassee c. Francia (2014), ove la Corte ha riscontrato la violazione del diritto all’identità personale (art. 8 CEDU) dei minori nati all’estero a seguito di maternità surrogata in relazione al rifiuto opposto dalle autorità francesi di trascrivere i certificati di nascita di questi ultimi laddove uno dei genitori intenzionali (il padre) sia anche il genitore genetico dei minori. Tale principio, enunciato rispetto a una coppia di cittadini francesi, eterosessuali e regolarmente coniugati in Francia, è stato poi applicato anche in altri casi (Foulon e Bouvet c. Francia; Laborie c. Francia).
Più di recente, nel primo parere consultivo reso dalla Grande Camera della Corte di Strasburgo il 10 aprile 2019 in forza del Protocollo 16 allegato alla CEDU, la Corte ha affrontato il profilo della tutela convenzionale della domanda di riconoscimento della responsabilità genitoriale legale in favore della madre intenzionale-non genetica. La Grande Camera ha stabilito che gli Stati contraenti sono tenuti a offrire la possibilità di un riconoscimento dello status del genitore meramente intenzionale, secondo modalità discrezionalmente determinate dall’ordinamento interessato, purché rispettose dei requisiti di tempestività e effettività. Il diritto del bambino al rispetto della vita privata richiede, da un lato, che la legislazione nazionale consenta la possibilità (non un obbligo generale) di riconoscere una relazione genitore-figlio con la madre intenzionale, ma, dall’altro, non impone che tale riconoscimento assuma necessariamente la forma della trascrizione nel registro di stato civile del certificato di nascita emesso all’estero (così come previsto, invece, per il padre intenzionale biologico). L’art. 8 CEDU impone che, nel superiore interesse del minore, da accertare in concreto, sia garantito il riconoscimento del legame stabilito legalmente all’estero almeno quando esso sia diventato una "practical reality." In tale ipotesi il rapporto con la madre intenzionale può essere costituito in modo separato, attraverso la domanda di adozione del bambino; occorre tuttavia che la procedura stabilita dalla legislazione nazionale possa essere attuata tempestivamente ed efficacemente.
Occorre rilevare infine che nel caso Paradiso e Campanelli c. Italia (2015), la Corte, per motivi meramente procedurali (il mancato esaurimento dei ricorsi di diritto interno) non si è pronunciata sulla questione della compatibilità con la Convenzione del diniego di riconoscimento opposto dalle autorità italiane rispetto alla nascita in Russia di un minore nato da maternità surrogata e "doppia eterologa," ossia non legato geneticamente a nessuno dei due genitori intenzionali (coppia italiana eterosessuale e sposata). La coppia aveva altresì simulato, inizialmente, una filiazione naturale al rientro in Italia al fine di ottenere i documenti del minore e la registrazione del certificato di nascita straniero. Con una prima decisione, la seconda sezione della Corte (sentenza, 27 gennaio 2015) ha ritenuto che la misura di allontanamento del minore dai genitori committenti costituisse una violazione dell’art. 8 della CEDU (del diritto al rispetto della vita privata del minore).
5. Dibattito Etico e Sociale: Tra Tutela e Libertà
Al di là del dato normativo, la discussione coinvolge profili etici e sociali che incidono anche sull’interpretazione delle norme. Una delle principali obiezioni riguarda il rischio di sfruttamento della donna gestante, soprattutto nei contesti economicamente fragili, dove la scelta di portare avanti una gravidanza per altri potrebbe essere condizionata da necessità finanziarie. A causa dei rischi di sfruttamento della madre surrogata e dei pericoli legati al traffico di minori, tale tecnica procreativa è oggetto di accesi dibattiti sul piano etico-giuridico.
Un altro profilo riguarda la posizione del minore. C’è chi teme che l’accordo tra adulti possa trasformare la nascita in oggetto di una pianificazione contrattuale troppo spinta; altri, invece, sottolineano che ciò che conta è la qualità del progetto genitoriale e la capacità di assumere responsabilità stabile nel tempo. Il dibattito non è destinato a esaurirsi rapidamente. Le differenze tra ordinamenti, la mobilità internazionale e l’evoluzione delle tecniche mediche mantengono alta la complessità del tema.
Quando si affronta il tema dei pro e contro della surrogazione, il confronto tende a polarizzarsi. Tra gli argomenti favorevoli viene richiamata la possibilità di realizzare un progetto genitoriale altrimenti impossibile, soprattutto in situazioni di infertilità o per coppie maschili. I pro riguardano la possibilità di realizzare un progetto genitoriale; i contro attengono ai profili etici, al rischio di sfruttamento e alle conseguenze penali previste in Italia. Sul versante opposto, le critiche si concentrano sul rischio di mercificazione del corpo femminile e sulla possibile pressione economica esercitata su donne in condizioni di vulnerabilità. Sul piano giuridico italiano, il legislatore ha ritenuto prevalente l’esigenza di disincentivare tali dinamiche, ricorrendo allo strumento penale.
Nel febbraio del 2016 si è tenuto a Parigi un convegno per l'abolizione universale della surrogazione di maternità, organizzato da associazioni femministe francesi e patrocinato dall'Assemblea nazionale, al quale hanno aderito ricercatrici, giuriste, medici e attivisti per i diritti umani di tutto il mondo. A conclusione dei lavori dell'assemblea, è stata formulata la richiesta formale perché la pratica della maternità surrogata venga proibita e resa illegale in tutto il mondo.Recentemente, la Dichiarazione del Dicastero per la Dottrina della Fede “Dignitas infinita circa la dignità umana,” dell'08.04.2024, ha condannato la pratica della maternità surrogata, affermando che "la maternità surrogata viola la dignità della donna, sia essa madre surrogata o madre intenzionale. La donna, anche se si mette a disposizione in modo gratuito, viene sradicata dalla sua gravidanza e il bambino non è concepito come un dono che viene da Dio, ma come un prodotto di un processo che nega il suo valore intrinseco come persona."
6. Panorama Internazionale della Maternità Surrogata
La questione del riconoscimento (nello Stato di origine dei genitori intenzionali) dello status filiationis creato all’estero a seguito di maternità surrogata è connessa alla varietà legislativa nazionale sull’ammissibilità e sulle condizioni di ricorso alla pratica: in alcuni ordinamenti è ammessa (surrogacy-friendly jurisdictions), in altri è vietata (talora anche penalmente: ex. in Italia, art. 12, co. 6 della L. 40/2004), in altri ancora è meramente tollerata. In molti Paesi, la donna che partorisce un bambino ne è considerata la madre a tutti gli effetti, e gli accordi prenatali sulla futura nascita sono considerati nulli (come, ad esempio, in Italia).
6.1. Alcuni Esempi Internazionali
Regno Unito: Nel Regno Unito la surrogazione di maternità commerciale non è legale, mentre lo è la "forma altruistica," introdotta dal Surrogacy Arrangements Act nel 1985. Il quadro giuridico che si era iniziato nel 1985 è poi andato raffinandosi in diverse modificazioni regolando soltanto il trasferimento di paternità in un tempo successivo alla nascita. La legge prevede il divieto dell'interposizione o intermediazione di soggetti terzi con scopo di lucro, l'inesigibilità dei contratti di surrogazione fra privati, e sottopone al sindacato di merito del giudice l'entità di qualsiasi trasferimento economico esistente fra le due parti, limitandosi ad un "ragionevole rimborso" delle spese sostenute. L'Human Fertilisation and Embryology Act 2008 dispone che per ogni caso sia necessaria un'ordinanza del giudice che trasferisca la "piena titolarità" dei diritti del minore in capo alla famiglia surrogante. Fino a tale termine, il neonato è figlio della madre surrogata e di suo marito o del di lei partner, a tutti gli effetti di legge.
Russia: In Russia il processo di gestazione surrogata è legale. La legislazione in vigore ha reso la Russia una destinazione attraente per gli individui che viaggiano all'estero alla ricerca di tecniche non disponibili nei propri Paesi d'origine. In Russia, gli stranieri godono degli stessi diritti sulla riproduzione assistita dei russi. Le trascrizioni nei registri dei bambini nati attraverso la surrogazione di maternità sono regolamentate dal Codice della Famiglia (articoli 51 e 52) e dalla Legge degli Atti dello Stato Civile (articolo 16). La madre surrogata deve dare il suo consenso affinché il nascituro venga registrato. Per questo processo non è necessaria né una risoluzione giuridica, né un processo di adozione. Il nome della madre surrogata, comunque, non compare nel certificato di nascita.
Ucraina: La maternità surrogata, inclusa quella commerciale, è legale in Ucraina. Il nuovo codice della Famiglia (art. 123, punto 2) dispone che, nei casi in cui l'embrione generato da due coniugi viene trasferito a un'altra donna, sono comunque i due coniugi i genitori riconosciuti del bambino. Il punto 3 dell'articolo permette inoltre ai coniugi di ricorrere alla fecondazione in vitro con ovociti donati. In qualunque caso, avendo dato il loro consenso all'applicazione delle tecniche di riproduzione assistita, è riconosciuta ai coniugi la piena potestà genitoriale sui bambini nati da queste tecniche. In seguito alla nascita del bambino, la coppia ottiene il certificato ucraino di nascita, nel quale i due risultano il padre e la madre.
Spagna: In Spagna, la legge in vigore in ambito della PMA è la ley del 26 maggio 2006, n. 14, sulla Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA), che ha modificato la ley n. 35 del 1988. In passato, la legge n. 35 del 1988 aveva già disposto l’illiceità della maternità surrogata e prevedeva, come criterio di imputazione dei diritti materni, l’evento parto. La norma non fa riferimento al terzo contraente: da ciò si desume che, nell’ordinamento spagnolo, il contratto di "locazione" dell’utero non può produrre effetti né nell’ipotesi in cui l’accordo intervenga tra la madre su commissione e un’altra donna sterile, né nel caso in cui la madre gestante si accordi con una coppia di uomini per privarsi del ruolo materno e consentire alla coppia di acquisire il ruolo genitoriale esclusivo nei confronti del bambino partorito. Le due norme sono finalizzate a disincentivare ogni tipo di accordo di surrogazione di maternità stipulato prima dell’inizio della gravidanza, a prescindere dall’eventuale spirito solidaristico che possa sorreggere la disponibilità della madre surrogata o dalla circostanza che il bambino sia stato concepito con gli ovociti della donna committente.
Germania: La normativa tedesca in ambito di procreazione medicalmente assistita, comprendente anche la normativa in materia di maternità surrogata, è disciplinata dalla Direttiva della Commissione federale dei medici e delle Casse di malattia sui provvedimenti medici in materia di fecondazione artificiale del 14 agosto 1990 e dalla Legge sulla tutela degli embrioni (Embryonenschutzgesetz - EschG) del 13 dicembre 1990 relativa alla repressione penale degli illeciti e alla tutela degli embrioni. Quest’ultima legge rappresenta il fulcro della normativa tedesca sulla PMA. Per quanto riguarda la maternità surrogata, la legge Embryonenschutzgesetz, all’art. 1, co. 1, n. 7, delinea il divieto.
Francia: Solo con la legge n. 94-653 del 29 luglio 1994, all’art. 16-7 del Code civil, si dispone che "ogni convenzione che abbia come oggetto la gestazione per conto altrui è nulla." Nella legge n. 94-653 sono vietate la fecondazione post mortem, la clonazione e l’ibridazione. La fecondazione eterologa è consentita solo in caso di comprovato fallimento di metodiche alternative. Inoltre, è stato modificato il Code civil, introducendo l’art. 311-19 che esclude qualunque vincolo di filiazione fra il donatore e il bambino nato da procreazione assistita.
Stati Uniti d'America: Negli Stati Uniti d'America sono otto gli Stati in cui è legale ricorrere alla surrogazione di maternità. Gli Stati Uniti sono il Paese principale in cui la maternità surrogata trova un’apertura ed è, dunque, utilizzata. Il costo che oscilla tra i 20.000 e i 40.000 dollari.
7. Implicazioni Pratiche e Necessità di Assistenza Legale
Dal punto di vista pratico, chi valuta un percorso all’estero deve considerare non solo i costi economici e organizzativi, ma soprattutto le conseguenze al rientro in Italia: responsabilità penale, difficoltà nella trascrizione degli atti, necessità di avviare procedimenti giudiziari per consolidare lo status del minore. Le questioni connesse alla surrogazione coinvolgono diritto penale, diritto di famiglia, diritto internazionale privato e profili amministrativi legati allo stato civile. È sufficiente un errore nella valutazione iniziale per trovarsi poi in una situazione complessa, con tempi lunghi e margini di incertezza.
Un’assistenza qualificata è particolarmente importante nella fase della trascrizione dell’atto di nascita o dell’eventuale ricorso all’adozione in casi particolari. Ogni tribunale può avere prassi differenti e l’orientamento giurisprudenziale, pur avendo linee consolidate, continua a evolversi. In materie così sensibili, la consulenza preventiva è spesso la scelta più prudente.
8. Maternità Surrogata e Comunità LGBTQ+
La procreazione medicalmente assistita, specialmente la gestazione per altri, ha aperto le porte della genitorialità alle coppie omosessuali che sono alla ricerca di un figlio. Le differenze rispetto alle cosiddette "famiglie tradizionali" sono ancora significative, e lo scenario italiano è molto diverso rispetto a quello degli USA: limitato in termini di diritti civili individuali e della famiglia per persone LGBTQI+ (lesbica, gay, bisessuale, transessuale, queer, intersessuale, plus). Con la legge del 20 maggio 2016, n. 76 sono state approvate le unioni civili, ma il riconoscimento delle famiglie omogenitoriali è ancora lontano e sembra allontanarsi sempre di più.
La legge n. 40 del 2004 è considerata una legge molto restrittiva, poiché all’art. 5 pone il requisito dell’età potenzialmente fertile e della stabilità di coppia, che deve essere eterosessuale. Le coppie omosessuali sono formazioni sociali tutelate dall’art. 2 Cost., e la Corte costituzionale è intervenuta con una serie di pronunce che hanno ampliato il novero dei soggetti legittimati ad accedere alle tecniche di PMA. Però, la maternità surrogata è proibita dalla legge italiana. Il divieto di surrogazione di maternità entro i confini nazionali ha indotto alcune coppie italiane che non possono avere figli ad avvalersi della surrogazione di maternità in Paesi esteri in cui essa è consentita o legalizzata. Tuttavia, nel 2019, la Cassazione ha negato ad una coppia di uomini la possibilità di trascrizione anagrafica dell'atto di filiazione straniero (canadese) includente entrambi come padri, rafforzando la posizione che il divieto di pratiche di surrogazione di maternità è certamente di ordine pubblico.