Fino a un recente passato, la costituzione di un rapporto di filiazione per vie diverse dalla riproduzione naturale era possibile solamente attraverso l'istituto dell'adozione. Questa tradizione giuridica, radicata nel principio della genitorialità biologica, ha rappresentato per lungo tempo l'unico percorso riconosciuto per la creazione di un legame genitoriale non derivante da un parto naturale. Negli ultimi tempi, tuttavia, le tecniche di fecondazione assistita e l'evolversi della coscienza sociale hanno progressivamente reso possibile la costituzione di un rapporto di filiazione anche da parte di chi non è genitore biologico. Questa nuova realtà si fonda su una assunzione di responsabilità verso il figlio, che può avvenire in contesti diversi: o all’interno di una coppia, sia essa eterosessuale o omoaffettiva, che ricorre a una gestante ad essa estranea, oppure all’interno di una coppia di donne, una delle quali partorisce e l’altra dichiara di condividere il progetto di procreazione.
In entrambi i casi, il materiale genetico può provenire, in tutto o in parte, dai membri della coppia o da soggetti estranei. Questa variabile, ovvero l'origine del materiale genetico, è quella che, allo stato attuale, più influenza la valutazione giuridica circa la legittima costituzione del rapporto di filiazione. Fenomeni come la maternità surrogata e i bambini con due madri sono di grande attualità, e se ne parla molto anche a livello di opinione pubblica, suscitando dibattiti intensi e spesso polarizzati.
Non essendo tali fenomeni, in particolare la maternità surrogata, espressamente previsti dal legislatore italiano - anzi, la maternità surrogata è sanzionata come reato nel nostro ordinamento - le coppie italiane che se lo possono permettere mirano a realizzarli all’estero. Successivamente, cercano di ottenere in Italia la trascrizione dell’atto di nascita straniero o, in alcuni casi, come per i bambini con due madri, di far nascere in Italia il bambino fecondato all’estero con tecniche di inseminazione artificiale. È ormai frequente che le locandine dei giornali locali riportino casi di sindaci alle prese con domande di trascrizione o iscrizione di atti di nascita di bambini nati in attuazione di un progetto di genitorialità che si fonda su tecniche diverse dalla riproduzione naturale. A tal proposito, è al vaglio del legislatore un progetto per rendere la maternità surrogata un reato universale, nel tentativo di impedire alle coppie italiane (alle quali sembrerebbe dover essere limitata l’ambito di applicazione della norma incriminatrice) di realizzarla all’estero.
Come spesso accade quando si ha a che fare con temi che scuotono le coscienze e sono divisivi, il legislatore italiano talvolta non prende posizione, come nel caso dei bambini con due madri, o ne tratta solo parzialmente. Ne è un esempio la maternità surrogata che, in Italia, è considerata reato, mentre non viene disciplinato il caso di una coppia che riesca a realizzarla all’estero. Questa lacuna normativa lascia, in sostanza, al giudice il compito di dare le soluzioni nel caso concreto. Tuttavia, il problema di quale sia, in concreto, "the best interest of the child" apre uno scenario all’interno del quale le soluzioni proposte inevitabilmente si espongono a critiche, dato che spesso sono il frutto di pregiudiziali ideologiche di base. Delle tre dimensioni del problema - giuridico, etico, ideologico - in questa analisi dedicheremo spazio solo alla prima, fondando le soluzioni proposte sulle norme giuridiche, interne ed internazionali, indipendentemente da considerazioni di altra natura.
Il Contesto Normativo Italiano: La Legge 40/2004 e le Sue Evoluzioni
Il tema della maternità surrogata è strettamente collegato e, per molti aspetti, dipende da quello della procreazione medicalmente assistita (PMA). In Italia, la legge n. 40/2004, che rappresenta il cardine della disciplina in materia, consente la procreazione assistita alle coppie sterili o infertili, come stabilito dall'articolo 4, comma 1. Tuttavia, la stessa legge vieta, con sanzioni penali, la commercializzazione di gameti e/o embrioni e, in modo esplicito, la surrogazione di maternità, come indicato all'articolo 12, comma 6.
Inizialmente, la legge n. 40/2004 vietava anche la fecondazione eterologa, una disposizione che ha generato un ampio dibattito e che è ora caduta. La Corte costituzionale, con la sentenza del 9 aprile 2014, n. 162, ha infatti dichiarato l’illegittimità costituzionale degli articoli 4, comma 3, 9, commi 1 e 3, e 12, comma 1, della legge 19 febbraio 2004, n. 40. Successivamente, la sentenza della Corte costituzionale del 5 giugno 2015, n. 96, ha ulteriormente esteso l’accesso alla procreazione assistita anche alle coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmissibili.
Anche dopo questa apertura della Corte costituzionale alla fecondazione eterologa, la disciplina della legge italiana è rimasta restrittiva. Ammette la fecondazione artificiale solo per risolvere problemi di sterilità o infertilità (come previsto dall'articolo 4, comma 1, l. n. 40/2004) o nel caso di malattie genetiche trasmissibili. Tuttavia, è rimasto fermo il divieto di accordi di maternità surrogata, sancito dall'articolo 12, comma 6, l. n. 40/2004. La citata sentenza della Consulta ha, infatti, precisato che la tecnica di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo va “tenuta distinta da ulteriori e diverse metodiche, quali la cosiddetta maternità surrogata, espressamente vietata dall’art. 12, comma 6, l. n. 40/2004, con prescrizione non censurata e che in nessun modo ed in nessun punto è incisa dalla presente pronuncia, conservando quindi perdurante validità ed efficacia”. Questo chiarimento sottolinea la ferma posizione del legislatore e della giurisprudenza costituzionale italiana riguardo alla maternità surrogata, mantenendola fuori dal perimetro delle tecniche lecite di PMA.
L’autrice, nell’effettuare la disamina della legge n. 40/2004, con le sue numerose modificazioni, evidenzia che, in forza dell’articolo 8 della suddetta legge, il nato da una coppia che ha fatto ricorso alla PMA ha lo status di figlio nato nel matrimonio o di figlio riconosciuto dalla coppia che a quelle tecniche ha fatto ricorso. Tale disposizione è fondamentale per la tutela del rapporto di filiazione in questi contesti. Ciò premesso, l’autrice esamina anche gli espressi divieti di negazione all’instaurarsi del rapporto di filiazione e di affermazione dello stesso da parte del donatore, previsti dall'articolo 9.
La Procreazione Medicalmente Assistita vent’anni dopo la Legge 40/2004
Prima di addentrarci specificatamente nella legge 19 febbraio 2004, n. 40, è utile comprendere il contesto storico e sociale che ne ha preceduto l'emanazione. Tale problematica, in un Paese cattolico quale l’Italia, aveva destato non poche perplessità, se non addirittura una seria preoccupazione, anche e soprattutto nel mondo ecclesiastico. Alla luce di tale pensiero, il desiderio legittimo di molte coppie, affette da sterilità o infertilità, trovava un forte ostacolo di ordine etico, morale oltre che giuridico. Già nel 1957, per esempio, fu emessa, per la prima volta, una sentenza dal Tribunale di Roma che, in merito al delicatissimo problema del disconoscimento di paternità di un figlio nato da fecondazione eterologa, affermava che, posta l’inesistenza di una specifica norma volta ad escludere l’azione di disconoscimento di paternità del figlio procreato a seguito di inseminazione artificiale eterologa consentita dal marito, l’azione doveva essere ammessa sulla base dell’articolo 235 del codice civile.
La legge 19 febbraio 2004, n. 40, sin dalla sua introduzione, fu oggetto di accesi dibattiti e tentativi di abrogazione referendaria. Mentre un primo quesito referendario fu dichiarato inammissibile dalla Corte di Cassazione con sentenza 13-28 gennaio 2005, n. 25, la discussione politica e sociale continuò con intensità. In tale contesto, predominante fu il pensiero cattolico e l’influenza del messaggio ecclesiastico sul delicatissimo argomento, coinvolgente, da una parte la sacralità del diritto alla procreazione in modo naturale e dall’altra il diritto alla vita e all’integrità fisica di ogni essere umano dal momento del concepimento alla morte.
Passando ora ad esaminare i principi generali della legge, nonché le problematiche ad essi connesse, appare doveroso soffermarsi primariamente sulla “finalità” contenuta nell’articolo 1 della stessa, che infatti così recita: «Al fine di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dall’infertilità umana, è consentito il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, alle condizioni e secondo le modalità previste dalla presente legge, che assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito».
Negli anni che seguirono, alla luce del fatto che l’accesso alle tecniche di PMA fosse riservato solamente ai suddetti soggetti (coppie sterili o infertili), e che non era stata contemplata dalla legge l’eventualità che coppie non affette da sterilità o infertilità, ma portatrici di gravi patologie trasmissibili in via ereditaria, vi potessero far ricorso, vi furono numerosi interventi interpretativi della legge, nonché sentenze da parte di giudici di merito con significative pronunce. Queste decisioni hanno gradualmente ampliato il raggio d'azione della PMA pur mantenendo i paletti fondamentali della legge.
Il Capo III della legge in esame è rubricato: “Disposizioni concernenti la tutela del nascituro” e comprende gli articoli da 8 a 13. Tuttavia, non vi è chi non abbia notato come non vi sia alcuna relazione diretta tra il Titolo del Capo III della legge ed il contenuto del Capo stesso. Effettivamente, neppure il codice civile fornisce una vera e propria definizione di “nascituro”, se non indirettamente nell’articolo 784 c.c. Da quanto sopra, pertanto, contrariamente ad una prima facie, la legge n. 40/2004 non si focalizza sulla protezione del concepito in senso assoluto, quanto piuttosto sulla regolamentazione dei diritti e delle responsabilità una volta che la procreazione assistita sia avvenuta.
Secondo l’articolo 9 della legge, i genitori e il donatore di gameti non possono instaurare un rapporto di filiazione con il nato da PMA né disconoscere il figlio. Alla luce di ciò, pertanto, secondo quanto prescrive l’articolo 9, non vi è alcuna possibilità, per il donatore, di far valere i propri diritti genetici sul nascituro. Anche su tale argomento la legge in esame non ha risparmiato espressi divieti, sebbene, in questo caso, al solo fine di garantire e tutelare il “nato”. Ci si riferisce specificatamente all’articolo 9, il cui comma 1 stabilisce che "il coniuge o il convivente il quale abbia espresso il consenso alla procreazione medicalmente assistita non può esercitare l’azione di disconoscimento della paternità" e non può impugnare il riconoscimento del figlio. Il primo divieto è, infatti, quello relativo all’impossibilità per il coniuge o convivente, il quale abbia fornito il consenso a ricorrere alle tecniche di procreazione assistita di tipo eterologo, di esercitare l’azione di disconoscimento di paternità ex articolo 235, 1° comma, numeri 1 e 2, c.c., né l’impugnazione ex articolo 263 c.c. Tale principio è volto a tutelare la stabilità del rapporto di filiazione e la responsabilità procreativa.
La Maternità Surrogata: Aspetti e Ricorso all'Estero
Quella che nella prassi è conosciuta come maternità surrogata giuridicamente consiste in un accordo in forza del quale una donna acconsente a condurre la gravidanza per conto di una coppia alla quale si impegna a consegnare il bambino alla nascita. La maternità surrogata viene attuata mediante le tecniche della fecondazione artificiale, cioè mediante inseminazione artificiale o altri sistemi come la fecondazione in vitro. Secondo che venga eseguita con gameti appartenenti o estranei alla coppia, la fecondazione artificiale si distingue in omologa ed eterologa. La maternità surrogata è normalmente utilizzata sia dalle coppie eterosessuali sterili o infertili, sia da coppie omoaffettive. La maternità surrogata omosessuale presenta le stesse problematiche di quella utilizzata dalle coppie eterosessuali, più altre specifiche di cui ci occuperemo.
In assenza di norme sovranazionali uniformi in materia, il divieto della maternità surrogata nel nostro Paese induce molte coppie a cercare di realizzarla all’estero, dove la legislazione varia da Paese a Paese. Anche in Francia e Germania gli accordi di maternità surrogata sono vietati, mentre in altri Paesi, come Grecia e Regno Unito, sono ammessi quando non vi sia passaggio di denaro né fini di lucro. Al di fuori dell’UE, non pochi Stati, come ad esempio Ucraina, India, Nevada, Virginia, ammettono gli accordi di maternità surrogata, con o senza corrispettivo.
Accade così frequentemente che coppie italiane che non possono avere figli naturalmente si rivolgano a persone e strutture di questi Paesi per ricorrere alla fecondazione artificiale eterologa attraverso accordi di maternità surrogata, e chiedano poi la trascrizione nei registri di stato civile italiani dell’atto di nascita del bambino nato all’estero, dove come genitori vengono indicati i committenti. Tra i Paesi più richiesti per gli accordi di maternità surrogata va annoverata, almeno prima del conflitto scoppiato con la Russia (anche se, secondo alcuni osservatori, il fenomeno non accennerebbe a diminuire), l’Ucraina. In Ucraina, i costi dell’operazione, che includono il pagamento della clinica e il compenso alla madre sotto forma di rimborso spese, sono tra i più bassi, sebbene non certo irrisori. Qui accade che, in base alla lex loci, il bambino generato con il patrimonio genetico di almeno un genitore non acquista la cittadinanza ucraina, ma viene registrato come figlio della coppia committente e successivamente rimpatriato, mentre la madre biologica non viene menzionata. È importante notare che la legge ucraina non permette la maternità surrogata con gameti completamente estranei alla coppia; nel caso in cui questa sia ugualmente eseguita in violazione di tale divieto, il bambino non viene considerato figlio della coppia committente, ma messo in stato di adottabilità, come chiarito dalla Corte di Cassazione, sentenza 11 novembre 2014, n. 24001.
Il ricorso alla maternità surrogata solleva molte questioni di carattere etico e giuridico. Qui interessa in particolare il profilo giuridico di diritto internazionale privato, che ha a che vedere con il riconoscimento in Italia del rapporto di filiazione derivante dall’accordo di maternità surrogata concluso all’estero da una coppia italiana. Questo problema di solito sorge al momento della domanda di trascrizione in Italia dell’atto di nascita del bambino nato all’estero, ai sensi dell’articolo 28, comma 2, lettera b), del d.P.R. 396/2000. Il problema sottostante la trascrizione dell’atto di nascita straniero è quello di stabilire se il rapporto che sorge da un accordo di maternità surrogata possa costituire un valido rapporto di filiazione in forza della legge applicabile ai sensi dell’articolo 33 della legge 218/1995.
Il Riconoscimento Giuridico della Filiazione: La Questione dell'Ordine Pubblico e la Legge Applicabile
La giurisprudenza italiana che si è occupata del tema del riconoscimento della filiazione da maternità surrogata si è concentrata principalmente sul problema dell’ordine pubblico. Questa impostazione deriva dal fatto che l’articolo 18 del d.P.R. 396/2000 contempla la contrarietà all’ordine pubblico come motivo ostativo alla trascrizione degli atti di stato civile formati all’estero.
Senonché, va considerato che la giurisprudenza si è occupata della questione dell’ordine pubblico senza porsi il problema, logicamente preliminare, della legge applicabile al rapporto di filiazione. L’ordine pubblico, infatti, costituisce un limite all’applicabilità del diritto straniero e presuppone quindi che la filiazione sia regolata dal diritto straniero. Quando invece la filiazione è regolata dal diritto italiano, come accade ai sensi dell’articolo 33 della legge 218/1995 quando la coppia committente è italiana (e pertanto trasmette la cittadinanza anche al figlio), più che una problematica di ordine pubblico si verifica una disarmonia tra l’atto di nascita e la sottostante situazione sostanziale. L’atto di stato civile, infatti, ha funzione probatoria di un rapporto di filiazione che però, in base alla legge italiana che lo regola, non risulta validamente costituito, perché la legge italiana attribuisce la maternità alla donna che partorisce (almeno questo è ciò che si ricava dalla formulazione dell’articolo 269, terzo comma, c.c.) e non a quella che ha concluso un contratto di maternità surrogata (madre intenzionale) con la gestante.
Senonché, dato che il d.P.R. 396/2000 ha posto come limite alla trascrizione degli atti di stato civile stranieri la contrarietà all’ordine pubblico e non la mancata corrispondenza con la disciplina sostanziale del rapporto giuridico che l’atto dovrebbe comprovare, il dibattito è stato incentrato solo sulla contrarietà dell’atto di nascita all’ordine pubblico. In questo modo si è dato per scontato che il rapporto di maternità si sia validamente costituito nello Stato dove l’atto di nascita è stato formato, che costituirebbe quindi, per così dire, lo “Stato di origine del rapporto”. Tuttavia, dal punto di vista italiano, ciò è vero solo quando la legge dello Stato dove l’atto di nascita è stato formato e dove è ammessa la maternità surrogata è anche la legge regolatrice del rapporto di filiazione. Questo in effetti è il risultato che mira a realizzare la recente proposta di regolamento europeo sull’unificazione del diritto internazionale privato in materia di filiazione, che prevede l’applicabilità della legge dello Stato di residenza della donna che partorisce o dello Stato di nascita del figlio. In realtà, quando la coppia committente è italiana, lo Stato dove l’atto di nascita è stato formato non ha alcun collegamento significativo con la coppia committente, se non quello di rendere possibile la maternità surrogata alle condizioni più vantaggiose. Fatto sta che il tema dibattuto è stato solo quello relativo al se sia o meno conforme all’interesse superiore del minore mantenere lo status di figlio teoricamente acquisito nell’ordinamento dove l’atto di nascita è stato formato, senza interrogarsi se tale status fosse stato veramente acquisito in base alla legge applicabile al rapporto.
Evoluzione Giurisprudenziale in Italia e Posizioni Internazionali
Quando il problema del riconoscimento della filiazione da maternità surrogata si è posto nel nostro Paese, circa una decina di anni fa, alcune sentenze dei giudici di merito si erano pronunciate nel senso che l’atto di nascita di un bambino nato all’estero a seguito di un accordo di maternità surrogata con ovodonazione, mentre il padre era il genitore biologico, può essere trascritto nei registri di stato civile italiani in quanto non comporta contrarietà all’ordine pubblico.
La Procreazione Medicalmente Assistita vent’anni dopo la Legge 40/2004
Questo principio è stato affermato, ad esempio, con riguardo a un bambino nato a seguito di un accordo di maternità surrogata in Ucraina, anche se i genitori avevano simulato la gravidanza (Tribunale di Milano, sezione penale, sentenza 15 ottobre 2013). Un altro caso riguardava una madre d’intenzione sessantenne (Tribunale di Trieste, sezione penale, sentenza 6 giugno 2013). Ancora, il principio è stato applicato con riguardo a un bambino nato a seguito di un accordo di maternità surrogata stipulato dal padre single negli USA (Tribunale di Napoli, Decreto 1° luglio 2011), e con riguardo a due gemelli nati a seguito di un accordo di maternità surrogata in India (Tribunale di Forlì 25 ottobre 2011).
La citata giurisprudenza è pervenuta al riconoscimento della maternità surrogata valorizzando il principio della responsabilità procreativa, che impedisce al coniuge che ha dato l’assenso alla maternità surrogata di disconoscere successivamente il figlio nato con gameti estranei alla coppia. Inoltre, ha tenuto conto dell’abolizione del divieto della fecondazione eterologa e del fatto che la maternità surrogata non potrebbe essere considerata contraria all’ordine pubblico internazionale, dato che è ammessa in molti Paesi anche all’interno dell’Unione Europea. Queste sentenze hanno consentito la trascrizione dell’atto di nascita dando per scontato che essa realizzi il “superiore interesse del minore”, ma - come detto - senza porsi il problema internazionalprivatistico della legge applicabile al rapporto di filiazione.
È, in particolare, la Corte EDU, la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, che ha approfondito la questione nella prospettiva di appurare se la maternità surrogata costituisca o meno espressione di un diritto alla genitorialità e se, quindi, il suo mancato riconoscimento da parte dello Stato comporti violazione dell’articolo 8 della CEDU, che tutela il diritto al rispetto della vita privata e familiare. Le sue decisioni hanno avuto un impatto significativo sulla valutazione della questione a livello nazionale.
I Problemi Irrisolti e il Dibattito sulla Filiazione per le Coppie Omoaffettive
Nonostante le pronunce giurisprudenziali e le evoluzioni normative, la questione del riconoscimento della filiazione derivante da maternità surrogata rimane complessa e irrisolta in molti suoi aspetti. Il principale problema deriva dalla discrasia tra il principio di ordine pubblico italiano, che vede la maternità surrogata come contraria ai valori fondamentali dell'ordinamento, e la tutela del "best interest of the child" che, una volta nato il bambino all'estero, richiede il riconoscimento del suo status filiale. Questa tensione è evidente, specialmente quando la legge italiana attribuisce la maternità alla donna che partorisce, creando un conflitto con il principio della genitorialità d'intenzione, che è alla base degli accordi di surrogazione.
Un altro ambito di forte dibattito riguarda la posizione della giurisprudenza in ordine alla maternità surrogata delle coppie omoaffettive. Per queste coppie, che spesso non possono ricorrere ad altre forme di procreazione assistita o riconoscimento genitoriale in Italia, la maternità surrogata all'estero rappresenta una delle poche strade per realizzare il desiderio di genitorialità. In questo contesto, si è acceso un dibattito sull’idoneità dell’adozione in casi particolari a costituire uno strumento alternativo per creare un rapporto di filiazione nei confronti del genitore d’intenzione che non fornisce il materiale biologico. L'adozione in casi particolari, prevista dall'articolo 44 della legge 184/1983, è stata talvolta invocata come soluzione per permettere al partner del genitore biologico di acquisire il riconoscimento legale della genitorialità, ma anche questa via è stata oggetto di interpretazioni divergenti da parte dei tribunali italiani.
Fecondazione Eterologa e Donne Single: Un Confronto Internazionale
L’inseminazione con seme del donatore, una forma di fecondazione eterologa, è legalizzata quasi in tutti i Paesi del mondo. Questa ampia accettazione internazionale contrasta con le restrizioni che ancora caratterizzano alcune legislazioni in materia di accesso alla PMA. Interessante osservare è come le donne single abbiano campo generalmente più libero nell’Est Europa, in Paesi come Croazia, Bulgaria, Lettonia, Estonia, Ungheria. Si tratta di Paesi che hanno una legislazione solo apparentemente simile a Stati come la Svezia, dove l’accesso alle donne single è sì stato consentito solo di recente, ma solo perché da tempo era permesso alle coppie di tutti gli orientamenti sessuali. Questo mette in evidenza le diverse filosofie legislative e le tempistiche di adattamento sociale che influenzano la regolamentazione delle tecniche riproduttive in diverse parti del mondo. Paesi come il Regno Unito, la Spagna e il Belgio consentono anch'essi l'accesso all'inseminazione con seme di donatore alle donne single, mostrando un panorama variegato di approcci normativi a livello globale.
Considerazioni sulla Legge Italiana nel Contesto Sociale
Alla luce di quanto è emerso, quantunque da un quadro non certamente esaustivo dell’intero fenomeno, che presenta invero numerosi altri aspetti, nonché problematiche che, per motivi logistici, non si è potuto affrontare, attesa la vastità dell’argomento, a parere della scrivente la legge n. 40/2004, nonostante le modifiche subite, continua a mostrare limiti e punti di criticità. Vi è da osservare, però, che la procreazione medicalmente assistita è un argomento tanto delicato quanto portatore di inevitabili dibattiti e polemiche proprio per la sua stessa natura altamente “sociale”. La regolamentazione della procreazione medicalmente assistita, per la sua stessa natura, come sopra descritta, dovrebbe aderire maggiormente alla realtà rispetto ad altre leggi e dovrà, senza dubbio, altresì, adeguarsi ai mutamenti sociali e culturali della realtà stessa, in continua evoluzione e soggetta a cambiamenti, soprattutto in questi tempi.
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