Le questioni sollevate dal giudice a quo riguardavano (i) il divieto assoluto «di qualsiasi ricerca clinica o sperimentale sull’embrione che non risulti finalizzata alla tutela dello stesso», per sospetto contrasto con gli artt. 9, 32 e 33, primo comma, della Costituzione; (ii) il divieto assoluto di revoca del consenso dopo la fecondazione dell’ovulo (art. 6, co. 3) rispetto agli artt. 2, 13 e 32 Cost; (iii) l’articolo 13, commi da 1 a 3 in riferimento agli artt. 2, 3, 13, 31, 32 e 33, primo comma, Cost.
I ricorrenti nel procedimento principale avevano crioconservato nove embrioni, che non utilizzabili per la fecondazione e destinati all’autodistruzione; il desiderio delle parti era che questi embrioni fossero destinati ad attività mediche diagnostiche e di ricerca scientifica connesse alla propria patologia genetica. Secondo il giudice a quo, il divieto assoluto di ricerca sugli embrioni si pone in contrasto con numerose disposizioni costituzionali, per irragionevolezza del bilanciamento tra tutela dell’embrione e interesse alla ricerca scientifica, ove si tratti di embrioni malati.
La posizione della Corte Costituzionale
La Corte costituzionale rileva l’inammissibilità della questione relativa all’articolo 6, comma 3 (divieto assoluto di revoca del consenso dopo la fecondazione dell’ovulo), per il suo carattere meramente ipotetico e per difetto di rilevanza. Anche la questione relativa al divieto di ricerca sugli embrioni soprannumerari viene dichiarata inammissibile. A tale proposito la Corte rileva che la questione rimanda al conflitto, gravido di implicazioni etiche oltreché giuridiche, tra il diritto della scienza (e i vantaggi della ricerca ad esso collegati) e il diritto dell’embrione, per il profilo della tutela (debole o forte) ad esso dovuta in ragione e in misura del (più o meno ampio) grado di soggettività e di dignità antropologica che gli venga riconosciuto.
Un conflitto, in ordine alla cui soluzione i giuristi, gli scienziati e la stessa società civile sono profondamente divisi. Ed anche le legislazioni, i comitati etici e le commissioni speciali dei molti Paesi che hanno affrontato il problema, approfondendone le implicazioni, sono ben lungi dell’essere pervenuti a risultati su cui converga un generale consenso.
Dignità dell'embrione e valori costituzionali
Richiamandosi alle precedenti sentenze con le quali è stata dichiarata l’incostituzionalità di alcune delle disposizioni delle legge n. 40 (sentenze nn. 151/2009, 96/2015 e 229/2015), nonché alla recente pronuncia della Corte di Strasburgo nel caso Parrillo v. Italia, i giudici affermano che «la dignità dell’embrione, quale entità che ha in sé il principio della vita (ancorché in uno stadio di sviluppo non predefinito dal legislatore e tuttora non univocamente individuato dalla scienza), costituisce, comunque, un valore di rilievo costituzionale riconducibile al precetto generale dell’art. 2 Cost.».
La tutela dell’embrione non è suscettibile di affievolimento per il solo fatto che si tratti di embrioni affetti da malformazione genetica, e nella stessa è stata individuata la ratio della norma penale (art. 14, commi 1 e 6, della legge n. 40 del 2004) incriminatrice della condotta di soppressione anche di embrioni ammalati non impiantabili. Come ogni altro valore costituzionale, anche la tutela dell’embrione è stata ritenuta soggetta a bilanciamento, specie al fine della “tutela delle esigenze della procreazione” ed a quella della salute della donna.
La discrezionalità del legislatore
A fronte, dunque, di quella che qualcuno ha definito “una scelta tragica”, tra il rispetto del principio della vita (che si racchiude nell’embrione ove pur affetto da patologia) e le esigenze della ricerca scientifica - una scelta, come si è detto, così ampiamente divisiva sul piano etico e scientifico, e che non trova soluzioni significativamente uniformi neppure nella legislazione europea - la linea di composizione tra gli opposti interessi, che si rinviene nelle disposizioni censurate, attiene all’area degli interventi, con cui il legislatore, quale interprete della volontà della collettività, è chiamato a tradurre, sul piano normativo, il bilanciamento tra valori fondamentali in conflitto, tenendo conto degli orientamenti e delle istanze che apprezzi come maggiormente radicati, nel momento dato, nella coscienza sociale.
Procreazione Assistita tra Scienza ed Etica - Parte 3/3
Si tratta di una decisione normativa caratterizzata da un grado tanto elevato di discrezionalità da sottrarsi al sindacato della Corte costituzionale e sulla quale, in ogni caso, i giudici costituzionali non potrebbero intervenire con una sentenza additiva, come quella richiesta dal giudice a quo: «Il differente bilanciamento dei valori in conflitto, che attraverso l’incidente di costituzionalità si vorrebbe sovrapporre a quello presidiato dalla normativa scrutinata, non potrebbe, infatti, non attraversare (e misurarsi con) una serie di molteplici opzioni intermedie, che resterebbero, anch’esse, inevitabilmente riservate al legislatore».
Unicamente al legislatore, infatti, compete la valutazione di opportunità (sulla base anche delle “evidenze scientifiche” e del loro raggiunto grado di condivisione a livello sovranazionale) in ordine, tra l’altro, alla utilizzazione, a fini di ricerca, dei soli embrioni affetti da malattia - e da quali malattie - ovvero anche di quelli scientificamente “non biopsabili”; alla selezione degli obiettivi e delle specifiche finalità della ricerca suscettibili di giustificare il “sacrificio” dell’embrione; alla eventualità, ed alla determinazione della durata, di un previo periodo di crioconservazione; alla opportunità o meno (dopo tali periodi) di un successivo interpello della coppia, o della donna, che ne verifichi la confermata volontà di abbandono dell’embrione e di sua destinazione alla sperimentazione; alle cautele più idonee ad evitare la “commercializzazione“ degli embrioni residui.
Procreazione medicalmente assistita e materialità corporea
Le innovazioni scientifiche e tecnologiche, che accompagnano in maniera sempre più intensa l’evoluzione della storia umana, hanno assunto un rilievo sempre più importante per il diritto nello svolgimento della sua primigenia funzione di regolazione della vita associata e di risoluzione dei conflitti. Anche le tecniche di procreazione medicalmente assistita (d’ora in poi: PMA), rese possibili dal perfezionamento della medicina della riproduzione offrono ulteriori e determinanti motivi per ribadire la materialità corporea della persona, per declinare in concreto il principio personalista e abbandonare definitivamente la strada della smaterializzazione fisico-corporale della persona.
In quest’ottica, prendendo le mosse da alcune osservazioni generali relative all’impostazione di fondo, fatta propria dal legislatore italiano del 2004, nel regolare le pratiche di fecondazione artificiale, si vogliono mettere in luce le molte incongruenze cui ha dato luogo l’applicazione in concreto della l. n. 40/2004, incongruenze che solo in parte sono state superate attraverso il massiccio ricorso alla giurisprudenza, europea ed interna, costituzionale e di merito.
L'embrione e il corpo della madre
Il legame tra sfera corporale e vita nascente assume una connotazione peculiare, di assoluta inscindibilità, quando interessa il Corpo di una donna, e ciò resta ugualmente valido anche qualora la fecondazione dovesse avvenire in vitro ed a prescindere dalla provenienza dei gameti fecondati. Questa “evidenza scientifica”, al momento inconfutabile, può costituire un punto di partenza utile a svelare le non poche contraddizioni in cui è incappata la legge n. 40.
La prima impressione che emerge da una lettura complessiva del dato legislativo è quella della predisposizione di un impianto molto forte di garanzie a favore del concepito, «soggetto» debole coinvolto nelle pratiche di fecondazione assistita, i cui interessi, non meglio specificati, si porrebbero in stridente contrasto con quelli degli aspiranti genitori. Trascurando che, differentemente dal caso dell’aborto, in questa vicenda l’aspirazione di vita dell’embrione costituisce il motivo di fondo che spinge una coppia a ricorrere alla procreazione artificiale, alcune disposizioni della legge 40, nella loro originaria formulazione, prefiguravano una prevalenza degli interessi dell’embrione sul diritto alla salute della madre, che pur necessariamente deve accoglierlo nel proprio Corpo per portare a compimento il progetto di vita.
Vietando infatti la revoca del consenso al trattamento dopo la fecondazione dell’ovulo (art. 6, co. 3) e ammettendo la sospensione del trasferimento in utero degli embrioni creati in vitro solo per «grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione» (art. 14, co. 3), la legge 40 ha finito per trascurare la incidenza se non esclusiva sicuramente prevalente, dello stato gravidico sulla salute sia fisica che psichica della donna.
La giurisprudenza costituzionale e le criticità normative
Proprio su quest’ultimo disposto si è appuntata la prima decisione caducatoria della legge da parte della Corte costituzionale, la sentenza n. 151/09, le cui argomentazioni riprendono un consolidato filone giurisprudenziale sui rapporti tra discrezionalità legislativa e autonomia della scienza medica, in vista del fondamentale obiettivo di ricondurre a ragionevolezza il bilanciamento tra gli interessi dell’embrione e il diritto alla salute della madre, nella consapevolezza che la tutela del primo non può essere assoluta ma può subire limitazioni necessarie per salvaguardare la salute della donna.
Questo argomento è ulteriormente ripreso e sviluppato nella successiva sentenza n. 96 del 2015 con la quale la Consulta ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 1 e 4 della l. n. 40 nella parte in cui esplicitamente vietavano l’accesso alla PMA a coppie fertili portatrici di malattie a trasmissione genetica. Molto realisticamente e facendo leva su ragioni di coerenza sistematica, la Corte costituzionale ha ravvisato nel divieto assoluto di accesso alla PMA con diagnosi genetica preimpianto, da parte di coppie affette o portatrici sane di malattie a trasmissione genetica, un evidente vizio di irragionevolezza.
Prospettive di riforma e destino degli embrioni
In primo luogo, tenuto conto della praticabilità delle indagini genetiche preimpianto, andrebbe cancellato il riferimento, di cui all’art. 14, co. 3, l. n. 40, che lega la sospensione del trasferimento degli embrioni unicamente ad eventi imprevedibili. In secondo luogo, andrebbe chiarito il destino degli embrioni non trasferiti, in quanto tale questione è stata solo parzialmente affrontata dalla Consulta nella recente sent. 229/2015 che, nel dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 13 della legge 40, ha altresì disposto la crioconservazione obbligatoria e di durata indeterminata degli embrioni selezionati, in quanto risultati affetti da grave patologia ereditaria.
Ad oggi, gli embrioni crioconservati non sono solo quelli rispetto a quali sia stata praticata una selezione genetica preimpianto, ma anche quelli cd soprannumerari prodotti prima dell’entrata in vigore della legge n. 40/04, nonché quelli creati dopo la sentenza n. 151/09 e dunque non trasferiti, non necessariamente per anomalie genetiche, ma per evitare effetti pregiudizievoli sulla salute della madre.
Il divieto di revoca del consenso
Tale divieto rileva particolarmente ai nostri fini in quanto esso denota l’eccesso di astrazione della legge n. 40 e cioè la sua incapacità di calarsi e adattarsi alle peculiarità dei casi concreti, oltreché la già criticata tendenza a contrapporre a priori gli interessi dell’embrione e quelli della coppia ed, in particolare, della donna che dovrebbe accoglierlo nel proprio Corpo. Chiari ed insormontabili ostacoli giuridici impediscono la configurazione di un aberrante obbligo di trasferimento coattivo dell’ovulo fecondato contro la divergente volontà manifestata dalla madre, che pur aveva precedentemente acconsentito alla creazione dell’embrione.
Anche qualora si insistesse nel voler ricavare dalla lettera dell’art. 6 un obbligo in capo al medico e ai genitori, si tratterebbe evidentemente di un obbligo non coercibile, in quanto l’impianto coattivo dell’embrione si risolverebbe in un trattamento sanitario obbligatorio sicuramente irrispettoso della persona umana, giacché capace di degradare il Corpo della madre a mera incubatrice.
Ricerca scientifica ed embrioni
Lungi dal voler mettere in discussione l’obbligo di tutela costituzionale del diritto alla vita dell’embrione e della sua integrità - che appunto vieta di ridurre lo stesso a mero “serbatoio” di materiale utile per lo svolgimento di attività di ricerca e sperimentazione - bisogna però valutare, con attento spirito critico e con grande pragmatismo, quali conseguenze produce un divieto assoluto di sperimentazione, quale quello di cui all’art. 13, che interessa anche embrioni inidonei all’impianto e, dunque, alla nascita.
Il dubbio che sovviene a tal proposito è quello di una eccessiva, e perciò irragionevole, compressione di altre istanze fondamentali, quali la libertà di ricerca scientifica (artt. 9 e 33 Cost.) e la tutela della salute individuale e collettiva (art. 32 Cost.). Pur consapevoli che, allo stato attuale della ricerca scientifica, il prelievo da un embrione di cellule staminali pluripotenti ne determina la soppressione, non si possono trascurare i benefici che potrebbero discendere da un avanzamento degli studi sull’uso delle cellule staminali embrionali, in vista della possibile sperimentazione di terapie funzionali a salvaguardare il diritto alla salute di molte persone affette da malattie ad oggi incurabili.
È indispensabile precisare che il dubbio di costituzionalità non investe l’art. 13 nella sua interezza; infatti l’ipotesi di una destinazione a scopo di ricerca degli embrioni inidonei all’impianto è ben diversa da quella di produzione deliberata di embrioni umani a fini di ricerca, sperimentali o comunque diversi da quelli procreativi.
Lo statuto giuridico dell'embrione
Sotto il profilo della tutela giuridica, i primi interpreti del codice civile identificavano l’inizio della vita umana con l’acquisto della capacità giuridica che l’art. 1 del codice civile ricollega al momento della nascita. La forte divaricazione tra il sistema codicistico, rigido nel porre la sequenza soggetto-persona-capacità giuridica, e i principi costituzionali, secondo cui “la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo” (art. 2) e favorisce “il pieno sviluppo della persona umana”, ha imposto nuove riflessioni.
L’attribuzione della soggettività al concepito ad opera dell’art. 1 della legge n. 40 del 2004 si pone in consonanza con l’orientamento espresso dalla Corte costituzionale con sentenza 18 febbraio 1975, n. 27: la tutela del concepito ha fondamento costituzionale e, in quanto individuo umano, esso merita una protezione che prescinda dalla mera capacità giuridica. Se nel caso dell’immedesimazione tra l’embrione e il corpo della madre può verificarsi un conflitto tra il diritto alla salute della madre e il diritto alla vita del concepito, nel caso dell’embrione in vitro il conflitto pare piuttosto potersi ipotizzare tra l’autodeterminazione della madre e la dignità del concepito.
La prospettiva internazionale
Viene innanzitutto in rilievo la Convenzione sui diritti del fanciullo, che, sebbene non vincolante in ogni sua parte per il nascituro, stabilisce un principio preminente in tutte le decisioni che lo riguardano. La Convenzione sui Diritti dell’Uomo e la biomedicina (Convenzione di Oviedo) sancisce la primazia dell’interesse dell’essere umano sul solo interesse della società o della scienza. Con precipuo riferimento allo statuto dell’embrione umano ed alla ricerca sugli embrioni in vitro, essa da un lato sancisce il categorico divieto di costituire embrioni umani a fini di ricerca, dall’altro ammette la possibilità per i legislatori nazionali di regolamentare la ricerca sugli embrioni in vitro costituiti per motivi differenti dalla ricerca stessa.
In definitiva, la questione rimane aperta. La giurisprudenza della Corte EDU, in casi come Parrillo v. Italia, sottolinea come il margine di apprezzamento degli Stati sia ampio proprio in assenza di un consenso europeo su temi eticamente sensibili come la sorte degli embrioni crioconservati e la loro destinazione alla ricerca scientifica. Il bilanciamento tra la dignità del vivente e le istanze della scienza continua a rappresentare il nucleo centrale di un dibattito che, in Italia, rimane tuttora condizionato dall'inerzia del legislatore e dalla necessità di un intervento organico volto a superare le lacune di un sistema nato sotto la spinta di una visione che oggi appare, per molti versi, superata dall'evoluzione bioetica e medica.
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