La maternità surrogata, nota anche come gestazione per altri (GPA) o, in senso dispregiativo, utero in affitto, rappresenta una pratica attraverso la quale una donna, detta gestante, accetta di portare avanti una gravidanza per conto di altre persone, definite "committenti" o "genitori intenzionali". Questi ultimi sono coloro che si occuperanno in via esclusiva di allevare il nato, esercitando socialmente tutti i diritti e i doveri di essere genitori, pur se non biologici. Come fatto notare già nella letteratura scientifica, la pratica della maternità surrogata può farsi risalire ad epoche antiche. Il primo caso noto di “maternità surrogata” in Italia risale alla fine degli anni ’80 in cui una coppia di coniugi aveva richiesto ad una immigrata straniera di portare avanti una gestazione dopo donazione da parte del solo coniuge, con corrispettivi in denaro. Alla nascita, la madre surrogata si rifiutò di affidare il figlio alla coppia continuando a pretendere denaro e beni. Rivoltasi la coppia in Tribunale, fu riconosciuta la nullità del “contratto” di maternità in ragione di una vacatio legis al tempo (in carenza di una tutela giuridica che avvallasse la pretesa della coppia di rispettare le obbligazioni) e fu prevista la possibilità di riconoscere il figlio naturale del padre biologico e, per la moglie, la possibilità di una adozione. Per apprendimenti sul tema si rinvia, per esempio, a Patel NH, Jadeja YD, Bhadarka HK, Patel MN, Patel NH, Sodagar NR. Insight into Different Aspects of Surrogacy Practices. J Hum Reprod Sci.
Definizione e meccanismi della gestazione per altri
Dal punto di vista medico-biologico, la surrogazione può assumere due forme, a seconda che la gestante fornisca o meno anche il suo materiale genetico al bambino. Nella surrogazione tradizionale, la gestante fornisce il proprio ovocita, diventando così madre genetica oltre che gestazionale del nascituro. Nella surrogazione gestazionale, invece, l'embrione viene formato mediante fecondazione in vitro con i gameti di uno o entrambi i committenti oppure con gameti di donatori, e poi trasferito nell'utero della gestante.
Sul piano sanitario, la gestante è la persona che affronta tutti gli aspetti della gravidanza: controlli, rischi ostetrici, eventuali terapie, scelte cliniche durante la gestazione e, naturalmente, il parto. La procreazione medicalmente assistita, nei Paesi in cui la surrogazione è consentita, si innesta spesso in protocolli già usati per la fecondazione in vitro: stimolazione ovarica, prelievo degli ovociti, fecondazione in laboratorio, coltura embrionale e trasferimento nell’utero. La GPA può infatti essere altruistica o commerciale a seconda della tipologia di supporto finanziario che riceve la madre surrogata. Nel primo caso, la madre riceve un rimborso come compensazione di tutte le spese necessarie per la sua gravidanza, comprese quelle di copertura assicurativa.
La cornice normativa italiana: Legge 40/2004 e oltre
L’ordinamento italiano affronta il tema con una scelta netta: la surrogazione è vietata e penalmente sanzionata. Il riferimento è l’art. 12, comma 6, della legge 19 febbraio 2004, n. 40, che punisce chi realizza, organizza o pubblicizza tale pratica con la reclusione da tre mesi a due anni e con una multa particolarmente elevata. La legge è alquanto severa: si deve infatti sottolineare la discrepanza della pena massima tra chi effettua una sperimentazione su embrioni umani e chi commette un omicidio colposo, oppure tra chi produce embrioni a scopo di ricerca e un reo di sequestro di persona.
Un recentissimo episodio di cronaca, rimandato da numerose testate giornalistiche anche internazionali, ha riguardato una coppia di cittadini italiani fermata all’aeroporto di Buenos Aires prima di imbarcarsi per l’Italia con una neonata da madre surrogata di nazionalità argentina. Al di là dei retroscena che vedrebbero coinvolta una organizzazione specializzata a scopo di lucro con l’apertura di un procedimento penale oltreoceano, tale episodio potrebbe rappresentare il primo di una lunga serie in ragione dell’approvazione da parte del Senato italiano il 16.10.2024 del ddl n. 824 recante modifiche all’art. 12 della legge 19 febbraio 2004, n. 40.
Con l’entrata in vigore della Legge 4 novembre 2024, n. 169, il legislatore ha stabilito che, se i fatti relativi alla surrogazione sono commessi all’estero, il cittadino italiano è punito secondo la legge italiana. Tecnicamente, si tratta di una forma di punibilità extraterritoriale legata alla cittadinanza: non rileva che la pratica sia lecita nel Paese straniero in cui è stata realizzata, perché il cittadino italiano resta soggetto alla disciplina penale interna. Non è quindi necessario che la condotta si realizzi nel territorio nazionale perché possa scattare la sanzione penale.
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Il dibattito giurisprudenziale e la tutela del minore
Le Sezioni Unite della Cassazione, con la sentenza n. 12193 del 30 dicembre 2022, hanno stigmatizzato il profondo disvalore per il nostro ordinamento del ricorso alla maternità surrogata, considerata una pratica che “offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane, assecondando un’inaccettabile mercificazione del corpo”. In presenza di un legame genetico con uno dei genitori intenzionali, si è affermata una maggiore apertura al riconoscimento del rapporto, anche alla luce della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo sull’art. 8 CEDU e sul diritto all’identità personale del minore.
Questo non significa che il rapporto affettivo e familiare resti privo di tutela. L’ordinamento prevede strumenti alternativi, tra cui l’adozione in casi particolari ai sensi dell’art. 44, lett. d), della legge n. 184/1983, che consente di consolidare giuridicamente un legame già esistente. Si tratta però di un percorso giudiziario che richiede tempi, valutazioni e un accertamento concreto dell’interesse del minore. Ma c’è da chiedersi: qual è il best interest per il minore? Posto che la tutela dell’interesse superiore del minore è centrale e come tale va riconosciuto e tutelato in ogni sua parte, anche lo stato di figlio nato da GPA ma riconosciuto giuridicamente da uno Paese straniero non dovrebbe violare l’ordine pubblico nel Paese di provenienza dei genitori intenzionali.
Profili applicativi e responsabilità professionale
Accanto a tali questioni, occorre anche pensare alla posizione del professionista sanitario in materia di maternità surrogata. La Ministra Roccella ha infatti affermato che, rappresentando un illecito penale, “anche il medico dovrà segnalare i casi di violazione della legge sulla maternità surrogata alla Procura”. Prontamente il Presidente della Federazione nazionale degli ordini dei medici (Fnomceo) Dott. Filippo Anelli ha replicato che il medico - e tutti professionisti sanitari - sarebbe esentato dalla segnalazione all’Autorità Giudiziaria atteso che rientrerebbe negli esimenti enunciati nell’Art. 365 c.p.
Sul piano pratico, chi valuta percorsi all’estero deve essere consapevole che l’eventuale liceità nel Paese straniero non mette al riparo da responsabilità in Italia. Quando un bambino nasce fuori dall’Italia a seguito di un percorso di surrogazione, la questione centrale diventa il riconoscimento del suo status giuridico nel nostro ordinamento. La giurisprudenza ha progressivamente distinto le posizioni. In presenza di un legame genetico con uno dei genitori intenzionali, si è affermata una maggiore apertura al riconoscimento del rapporto, anche alla luce della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo sull’art. 8 CEDU e sul diritto all’identità personale del minore.
Confronto internazionale e scenari comparatistici
Tra le tecniche di procreazione medicalmente assistita, la maternità surrogata è quella che ha destato più problemi dal punto di vista etico, morale e giuridico. L’obiettivo di questo studio è quello di illustrare la disciplina della maternità surrogata nel panorama legislativo italiano, europeo e statunitense e le differenze intercorrenti fra le stesse. Da un lato, gli Stati Uniti sono il Paese principale in cui la maternità surrogata trova un’apertura ed è, dunque, utilizzata; dall’altro lato, gli ordinamenti giuridici di Italia, Germania, Francia e Spagna, considerano la maternità surrogata un reato.
In Europa, invece, la surrogazione commerciale è legalmente ammessa solo in un numero esiguo di Paesi, in ragione del rischio di sfruttamento e mercificazione del corpo della gestante. Tra gli Stati in cui tale pratica è consentita, l’Ucraina rappresenta uno dei paesi in cui la surrogazione di maternità è maggiormente diffusa, distinguendosi per il suo quadro normativo relativamente permissivo anche per quanto attiene quella commerciale. Tale modello di gestazione per altri è infatti pienamente legale e regolamentato dal Codice della Famiglia ucraino e da specifiche disposizioni del Ministero della Salute.
Infine, un caso peculiare è sicuramente l’ordinamento olandese dove, pur in assenza di una legislazione specifica, tale pratica altruistica viene generalmente consentita sotto stringenti condizioni mediche e psicologiche. Al di fuori del contesto europeo, il Canada rappresenta un esempio significativo di regolamentazione della surrogazione altruistica. L’Assisted Human Reproduction Act del 2004 stabilisce infatti un chiaro discrimine tra pratiche consentite e vietate. In specie, è vietata qualsiasi forma di commercializzazione della surrogazione, con sanzioni penali per intermediari e promotori di accordi commerciali.
Le differenze tra ordinamenti, la mobilità internazionale e l’evoluzione delle tecniche mediche mantengono alta la complessità del tema. L’espressione “reato universale” è entrata stabilmente nel dibattito pubblico dopo la riforma del 2024, ma merita una spiegazione precisa. Non è necessario che la condotta si realizzi nel territorio nazionale perché possa scattare la sanzione penale. È una scelta che rafforza il divieto già previsto dalla legge n. 40/2004. Sul piano tecnico, si tratta di una forma di estensione della giurisprudenza penale fondata sulla cittadinanza. Questo comporta questioni applicative non marginali: occorre accertare dove e come si sia svolto il percorso, quali atti siano stati sottoscritti, quale sia stato il ruolo dei soggetti coinvolti.
Ogni tribunale può avere prassi differenti e l’orientamento giurisprudenziale, pur avendo linee consolidate, continua a evolversi. In materie così sensibili, la consulenza preventiva è spesso la scelta più prudente. La maternità surrogata rappresenta uno dei temi più complessi del diritto contemporaneo, perché intreccia tecnica medica, scelte etiche e regole giuridiche di forte impatto. In Italia il divieto è chiaro e rafforzato dalla recente estensione della punibilità anche ai fatti commessi all’estero da cittadini italiani.