La separazione dei poteri (o divisione dei poteri), nel diritto, è uno dei principi giuridici fondamentali dello Stato di diritto e della democrazia liberale. L'idea che la divisione del potere sovrano tra più soggetti sia un modo efficace per prevenire abusi è molto antica nella cultura occidentale. Già si rinviene nella riflessione filosofica sulle forme di governo della Grecia classica, dove il cosiddetto governo misto era visto come antidoto alla possibile degenerazione delle forme di governo "pure", nelle quali tutto il potere è concentrato in un unico soggetto. Il principio dei tre poteri dello Stato è presente negli stati moderni, in particolar modo nelle democrazie, e la sua teorizzazione più compiuta è tradizionalmente associata a Charles-Louis de Secondat, barone di La Brède e di Montesquieu.
Le Radici Antiche della Divisione del Potere
Anche se la moderna teoria della separazione dei poteri viene tradizionalmente associata al nome di Montesquieu, l'idea di distribuire le funzioni statali ha radici ben più profonde. Già Platone, nel dialogo La Repubblica, parlò di indipendenza del giudice dal potere politico. Aristotele, nella Politica, delineò una forma di governo misto, da lui denominata politìa, fatta propria poi anche da Tommaso d'Aquino, nella quale confluivano i caratteri delle tre forme semplici da lui teorizzate (monarchia, aristocrazia, democrazia). Egli distinse, inoltre, tre momenti nell'attività dello Stato: deliberativo, esecutivo e giudiziario. Questi pensatori, pur avendo individuato diverse funzioni dello Stato e sottolineato la necessità di dividere il potere sovrano tra più soggetti, non erano giunti ad affermare la necessità di affidare ciascuna funzione a soggetti diversi.
È però con John Locke che la teoria della separazione dei poteri comincia ad assumere una fisionomia simile all'attuale. Nel Secondo trattato sul governo (1690), Locke è il primo teorico della politica a parlare di divisione o separazione dei poteri: qui egli separa il potere legislativo, che è eletto dal popolo ed è il potere supremo, dal potere esecutivo, detenuto dal monarca e senz'altro subordinato al primo. Locke distingueva tra funzione legislativa, esecutiva e federativa, relativa quest'ultima ai rapporti di politica estera. Questa evoluzione del pensiero preparò il terreno per la sintesi e la sistemazione che avrebbe caratterizzato l'opera di Montesquieu.
Montesquieu: Il Padre della Moderna Teoria della Separazione dei Poteri
Charles-Louis de Secondat, barone di La Brède e di Montesquieu, nato il 18 gennaio 1689 nel castello di La Brède, vicino a Bordeaux, all’interno di una celebre famiglia di giuristi appartenente alla nobiltà di toga aquitana, studiò in gioventù dai padri oratoriani di Juilly. Completò i suoi studi giuridici all'università di Bordeaux e nel 1714 divenne consigliere del Parlamento di Bordeaux dopo la morte del padre. Il suo interesse per l'esercizio della legge era profondo. La sua famiglia, appartenente all'antica nobiltà della Guiana, faceva parte da solo due generazioni della nobiltà di toga, così chiamata perché prosperava nell'esercizio delle magistrature pubbliche, che allora venivano comprate e vendute.
Montesquieu visse per un certo periodo a Parigi e poi intraprese un lungo viaggio attraverso l'Europa, visitando l'Italia, la Germania, l'Austria, l'Inghilterra. Questo gli permise di studiare le istituzioni e le tradizioni politiche dei diversi Paesi; un viaggio che alimentò le sue riflessioni successive. La sua fama cominciò ad essere estesa oltre l’ambito provinciale e nazionale. Tra le sue opere principali si devono ricordare le “Considerazioni sulle cause della grandezza dei Romani e della loro decadenza”, le “Lettere persiane”, e gli “Scritti postumi”.
Nel 1721 pubblicò anonimamente ad Amsterdam le Lettere persiane, un ritratto satirico della società europea attraverso gli occhi di due viaggiatori orientali, che segnò il suo immediato trionfo nel mondo delle lettere. Dopo essere entrato a far parte dell'Académie Française e aver venduto nel 1728 la presidenza del Parlamento, un incarico burocratico poco compatibile con la sua curiosità e i suoi interessi, si dedicò interamente alla sua ricerca. Nel 1731, tornato in Francia, si stabilì a La Brède, dove scrisse le sue due opere principali. La prima, Considerazioni sulle cause della grandezza dei romani e della loro decadenza, fu pubblicata nel 1734.
Ma è nello Spirito delle leggi, pubblicato nel 1748, che Montesquieu fonda la sua teoria, con un successo strepitoso, superando le venti edizioni in due anni. L'opera segna la nascita della sociologia politica, con la ricerca dei fondamenti delle forme di governo - Montesquieu ne distingue tre: quella monarchica, basata sull'onore; quella repubblicana, basata sulla virtù; e quella dispotica, basata sulla paura - le quali dipendono, a suo avviso, da fattori quali le tradizioni culturali, l'economia, la geografia e il clima.
Montesquieu considerava il modello ideale quello della monarchia parlamentare inglese, in cui esistono poteri che limitano la volontà del principe. C'è qui un'eco del governo della Roma repubblicana, «ammirevole, perché fin dalla sua nascita, sia per lo spirito del popolo, sia per la forza del senato, sia per l'autorità di alcuni magistrati, era costituito in modo che ogni abuso di potere potesse essere corretto». Anche se non pubblicò le due opere sopra citate con il proprio nome per evitare problemi con la Corona e la Chiesa, Lo spirito delle leggi fu condannato dalla Sorbona e nel 1752 Roma lo inserì nell'Indice dei libri proibiti. Il «padre» del moderno costituzionalismo non avrebbe mai potuto immaginare che stesse offrendo un vivace contributo allo sviluppo intellettuale di quegli uomini che, nel 1787, avrebbero scritto la Costituzione degli Stati Uniti e che, tutte le parti che intervennero nel dibattito che la precedette, lo avrebbero citato come un’autorità. Montesquieu e la sua teoria della separazione dei poteri, infatti, divennero tra Sette e Ottocento il collegamento imprescindibile tra l’idea tradizionale e quella moderna di governo costituzionale, tanto da portare alcuni studiosi ad attribuire al filosofo di La Brède l’appellativo di «oracolo in due Continenti».
La Filosofia di Fondo e i Tre Poteri
Il punto di partenza del pensiero di Montesquieu è l'osservazione della natura umana: “Chiunque abbia potere è portato ad abusarne; egli arriva sin dove non trova limiti”. Per non si possa abusare del potere occorre che, per la disposizione delle cose, «il potere arresti il potere». Questo principio è il perno centrale della sua elaborazione teorica. La separazione dei poteri sorge e opera per garantire l’applicazione pratica del principio di legalità.
Individua, inoltre, tre poteri (intesi come funzioni) dello Stato: legislativo, esecutivo e giudiziario. Questi sono così descritti nel suo capolavoro:
- "In base al primo di questi poteri, il principe o il magistrato fa delle leggi per sempre o per qualche tempo, e corregge o abroga quelle esistenti." (Potere Legislativo)
- "In base al secondo, fa la pace o la guerra, invia o riceve delle ambascerie, stabilisce la sicurezza, previene le invasioni." (Potere Esecutivo)
- Il terzo potere è quello di giudicare i delitti e le liti dei privati.
Montesquieu, partendo da questi presupposti e prendendo a modello la costituzione inglese dell'epoca, elabora un modello di Stato in cui il potere legislativo "verrà affidato e al corpo dei nobili e al corpo che sarà scelto per rappresentare il popolo". Il potere esecutivo "deve essere nelle mani d'un monarca perché questa parte del governo, che ha bisogno quasi sempre d'una azione istantanea, è amministrata meglio da uno che da parecchi".
Nel modello di Montesquieu il potere legislativo e quello esecutivo si condizionano e si limitano a vicenda. Infatti, "Il potere esecutivo […] deve prender parte alla legislazione con la sua facoltà d'impedire di spogliarsi delle sue prerogative. Ma se il potere legislativo prende parte all'esecuzione, il potere esecutivo sarà ugualmente perduto. Se il monarca prendesse parte alla legislazione con la facoltà di statuire, non vi sarebbe più libertà. Ma siccome è necessario che abbia parte nella legislazione per difendersi, bisogna che vi partecipi con la sua facoltà d'impedire."
Ecco dunque la costituzione fondamentale del governo di cui Montesquieu parlava: "Il corpo legislativo essendo composto di due parti, l'una terrà legata l'altra con la mutua facoltà d'impedire. Tutte e due saranno vincolate dal potere esecutivo, che lo sarà a sua volta da quello legislativo. Questi tre poteri dovrebbero rimanere in stato di riposo, o di inazione." I rapporti tra potere legislativo ed esecutivo teorizzati da Montesquieu caratterizzano la forma di governo che verrà poi denominata monarchia costituzionale.
La Peculiarità del Potere Giudiziario
Particolare attenzione è dedicata da Montesquieu al potere giudiziario. Egli precisa, infatti, che «non vi è libertà se il potere giudiziario non è separato dal potere legislativo e da quello esecutivo. Se esso fosse unito al potere legislativo, il potere sulla vita e la libertà dei cittadini sarebbe arbitrario, poiché il giudice sarebbe al tempo stesso legislatore. Se fosse unito con il potere esecutivo il giudice potrebbe avere la forza di un oppressore». Dei tre poteri, «quello giudiziario è in un certo senso nullo». Questa "nullità" non significa assenza di importanza, ma sottolinea la sua natura di "bocca della legge", un organo che non deve creare diritto, ma applicarlo in modo imparziale. A tal proposito, Montesquieu affermava la necessità che i giudici siano della stessa condizione dell’accusato, o suoi pari, perché egli non possa sospettare di esser caduto nelle mani di persone inclini ad usargli violenza. La limitazione del potere e l’equilibrio nella condivisione del potere, dunque, costituiscono i presupposti per la creazione di un sistema politico e giuridico che sia realmente garante della libertà politica.
Montesquieu la separazione dei poteri
Libertà Politica e Principio di Legalità
La libertà, tuttavia, non significa assenza di limiti per il cittadino e liceità dell’arbitrio e del capriccio. Come il potere è garantito dall’equilibrio con un altro potere, così anche l’agire sociale del cittadino non può che essere garantito dalla legge, tanto da ritenere che l’autentica libertà è soltanto quella che si può esperire all’interno della cornice giuridica. Montesquieu affermava che «la libertà politica non consiste affatto nel fare ciò che si vuole […]. La libertà è il diritto di fare tutto ciò che le leggi permettono e se un cittadino potesse fare ciò che esse proibiscono non sarebbe più libero poiché tutti gli altri avrebbero anch’essi questo stesso potere».
Il filosofo francese rifiutava «ogni soluzione fatalistica non per questo il suo metodo cade nell’empirismo. Si fa della legge un’idea molto alta: essa è - o dovrebbe essere - l’incarnazione della ragione». In questa visione, «la legge è la ragione umana in quanto governa tutti i popoli della terra». L’intero edificio teorico del pensiero del filosofo francese si regge su una particolare concezione del diritto, cioè quella sostanzialmente giusnaturalistica, alla luce della quale il diritto non può ridursi alla mera forma della norma come contenitore della volontà legislativa, poiché esistono anche leggi anteriori e superiori rispetto a quelle positive. «Le leggi anteriori alle leggi positive non sono, evidentemente, leggi causali, ma leggi-comando, che non hanno origine nella volontà di legislatori particolari, ma sono consustanziali alla natura o alla ragione umana».
Lo Stato dispotico, al contrario, si differenzia da ogni altra forma perché in esso non vige il principio di legalità. «Lo Stato dispotico è quello in cui il principe è tutt’uno con lo Stato e le leggi; il principio deve essere la paura poiché non esistono leggi che possono governare i sudditi senza l’applicazione continua di una forza irresistibile. Si tratta quindi di un ordinamento il cui solo principio razionale è l’applicazione irrazionale della forza. Non esistono leggi come norme generali, prefissate e oggettivamente vigenti; tutto è affidato al capriccio momentaneo del principe. Il dispotismo è dunque il regno dell’arbitrio». Il giurista francese scrive in modo espresso che «negli Stati dispotici il governo per la natura sua, reclama una obbedienza estrema […]. È impossibile proporre temperamenti, modifiche, accomodamenti, rinvii, controproposte, discussioni, rimostranze, cose eguali o migliori. L’uomo è una creatura che obbedisce ad una creatura che vuole».
L'Influenza della Teoria e le Sue Declinazioni Storiche
Il pensiero di Montesquieu ebbe un impatto profondo sulle costituzioni successive. La Costituzione francese del 1791, adottata nella fase iniziale della Rivoluzione, delineò una monarchia costituzionale molto simile a quella teorizzata da Montesquieu. Al contrario, la Costituzione del 1793 ripudiò il principio di separazione dei poteri, per concentrarli tutti nel Corpo Legislativo. Questa Costituzione giacobina, richiamandosi al concetto di sovranità popolare teorizzato da Jean Jacques Rousseau, aveva concentrato tutti i poteri nell'assemblea elettiva. La separazione dei poteri ritornò nelle carte costituzionali del XIX secolo: in Europa le costituzioni concesse dai sovrani (octroyée in francese) adottarono quale forma di governo la monarchia costituzionale che in seguito, come era già avvenuto in Inghilterra, finì per evolversi in monarchia parlamentare; questo è quello che è accaduto anche in Italia con lo Statuto albertino. Attualmente la gran parte delle costituzioni mondiali è ispirata al principio di separazione dei poteri.
Al di fuori dei casi ora ricordati, vi sono Stati e vi sono regimi che, pur non rifiutando ideologicamente il principio di separazione dei poteri, lo accantonano, concentrando i poteri in capo al governo (soprattutto monocratico, come quello presidenziale) o a un organo ad hoc (ad esempio, una giunta militare). In generale sono oggi denominati dittature i regimi che, in contrasto con il principio di separazione dei poteri, concentrano gli stessi in un solo organo, monocratico o collegiale, anche se il termine non viene abitualmente impiegato con riferimento alle residue monarchie assolute.
Un'impostazione per certi versi analoga a quella del 1793 è quella degli Stati comunisti che rifiutano il principio di separazione dei poteri, ritenuto proprio degli Stati borghesi, per sostituirlo con il principio di unità del potere statale. In base a questo principio tutto il potere è concentrato nelle assemblee elettive, ai vari livelli territoriali di governo (fino a quello centrale, statale o federale) le quali, in quanto organi del potere statale, non solo esercitano la funzione legislativa ma eleggono, controllano e, se del caso, possono revocare gli organi amministrativi (a livello statale il governo), giurisdizionali e di sorveglianza (procuratura) del proprio livello. D'altra parte, in virtù del principio del centralismo democratico, tutti questi organi rispondono ai loro elettori ma dipendono anche dal corrispondente organo del livello superiore.
Va detto che oltre alla separazione dei poteri così intesa, detta orizzontale o funzionale, si parla anche di separazione dei poteri verticale o territoriale, con riferimento alla distribuzione dell'esercizio delle funzioni pubbliche su più livelli territoriali (Stato e altri enti territoriali).
La Separazione dei Poteri nell'Ordinamento Italiano
Nel nostro ordinamento il principio dei tre poteri dello Stato è saldamente ancorato. Il potere legislativo spetta - ex artt. 70 e ss. Cost. - al Parlamento. Il nostro Parlamento è un organo bicamerale, ossia composto da due camere: Camera dei deputati e Senato della Repubblica. Il potere esecutivo - ex artt. 92 e ss. Cost. - spetta al Governo. Al Governo spettano i poteri relativi all'adempimento di compiti previsti dalle leggi e, per questo, a tale organo sottendono gli uffici ministeriali che si occupano della Pubblica Amministrazione. Il potere giudiziario - ex artt. 101 e ss. Cost. - è esercitato da un insieme di organi, i giudici, i quali decidono in base alla legge e sono soggetti soltanto ad essa. Le decisioni prese dai giudici prendono il nome di sentenze. La Costituzione sancisce numerose riserve di legge a favore del Parlamento e numerose riserve di giurisdizione a favore del potere giudiziario.
Attenuazioni e Complessità nell'Applicazione Contemporanea
Nella concreta applicazione che ne fanno le costituzioni, il principio di separazione dei poteri presenta delle attenuazioni rispetto all'ideale di una totale separatezza tra i tre poteri dello Stato e di una rigorosa corrispondenza tra funzioni e poteri ai quali sono affidate. Nemmeno il modello di Montesquieu prevedeva una rigorosa separazione tra potere esecutivo e legislativo; questi, infatti, si potevano condizionare a vicenda seppur solo in modo negativo: il legislativo limitando con le sue norme l'operato dell'esecutivo, l'esecutivo opponendo il suo veto alle norme emanate dal legislativo.
Ancor più stretti sono i rapporti tra potere esecutivo e legislativo nelle forme di governo parlamentari (monarchiche o repubblicane): qui il governo deve mantenere la fiducia del parlamento giacché, laddove la perdesse, si dovrebbe dimettere; d'altra parte, il potere esecutivo ha la possibilità di sciogliere il parlamento. Quanto al potere giudiziario, nei paesi di common law i giudici sono per lo più nominati dal governo o, meno frequentemente, dal parlamento.
La rigorosa attuazione del principio di separazione imporrebbe che ciascun potere dello Stato esercitasse la funzione che gli è propria nella sua interezza e solo quella (specializzazione della funzione). Le deviazioni più rilevanti si osservano nel caso della funzione normativa giacché i parlamenti, per loro natura, non sono molto adatti a emanare norme di dettaglio o in settori che richiedono complesse valutazioni tecniche o, ancora, in tempi stretti per ragioni di urgenza. Per ovviare a ciò tutti gli ordinamenti attribuiscono al potere esecutivo la possibilità di emanare norme con atti aventi forza inferiore a quella della legge o, in certi casi, con la stessa forza; negli ordinamenti di Common law un potere analogo è attribuito anche agli organi giurisdizionali per l'emanazione delle norme di procedura. Si aggiunga che il governo ha, in molti ordinamenti, la possibilità di proporre le leggi al parlamento e, di fatto, la gran parte delle leggi approvate è proprio d'iniziativa governativa.
Anche la funzione amministrativa non è nella generalità degli ordinamenti attribuita esclusivamente al potere esecutivo. Ovunque il parlamento esercita funzioni che si possono considerare materialmente amministrative: l'esempio più rilevante è l'approvazione del bilancio dello Stato; può, inoltre, adottare le cosiddette leggi-provvedimento che, pur avendo la forma di legge, hanno in realtà il contenuto di un provvedimento amministrativo. È considerata dalla maggioranza della dottrina funzione materialmente amministrativa anche la cosiddetta volontaria giurisdizione esercitata dai giudici. Più limitati sono i casi di funzioni giurisdizionali attribuiti a poteri diversi dal giudiziario perché la terzietà dell'organo giudicante, che connota la giurisdizione, mal si concilia con organi spiccatamente politici, e quindi di parte, come il parlamento o il governo.
Il principio costituzionale della separazione dei poteri è attuato sul piano procedurale, ma senza una riserva di legge che associ determinate materie legislative alla competenza di singoli organi e a uno specifico strumento di legislazione. Per questa via, si perviene allo svolgimento di funzioni amministrative da parte della funzione giurisdizionale, cioè il pubblico ministero (pm), funzioni legislative espletate dalla pubblica amministrazione (regolamenti), funzioni amministrative svolte dal Parlamento (RAI, società per azioni a direzione parlamentare; segretariati generali, reclutamento e amministrazione del personale dipendente). Significativamente, nei primi anni Duemila, il costituzionalista Sabino Cassese scriveva che «è dubbio che la divisione dei poteri sia ancora un principio del diritto italiano».
Critiche e Prospettive Diverse
Molti autori hanno, pertanto, giudicato arbitraria l'individuazione delle tre funzioni statali tradizionali, ritenendola inadeguata per eccesso o per difetto. Sul primo versante si colloca la posizione di Hans Kelsen, secondo cui l'unica distinzione logicamente giustificata sarebbe quella tra creazione e applicazione della legge, mentre la distinzione, nell'ambito di quest'ultima funzione, tra giurisdizione e amministrazione non sarebbe altro che una contingenza storica.
Il filosofo Hegel limitò il principio della separazione dei poteri in favore dello Stato etico, affermando che se i poteri fossero autonomi si verificherebbe lo sconquasso dello Stato e che tramite essi si raggiunge «un equilibrio generale, ma non un'unità vivente». Per Hegel, lo Stato è un tutto organico, «una totalità organizzata e distinta in attività particolari», e che in generale «le parti sono costituite e determinate dall'intero». Ciascun potere è una totalità «per il fatto che esso ha attivi in sé e contiene gli altri momenti». Lo Stato esercita quindi l'interezza del suo potere qualunque sia la funzione particolare che volta per volta venga in rilievo. In ogni atto statuale c'è tutto lo Stato. Il potere esecutivo si incarna nel sovrano o dipende da esso, è limitato dalla legge, che non è però il limite del parlamento come istanza rappresentativa della comunità: Hegel rigetta la sovranità popolare in favore di una forma elettiva e rappresentativa.
Per converso, istanze pubbliche vengono avanzate per ripristinare una più rigida separazione dei poteri, soprattutto dopo la denuncia di commistioni e ingerenze che si verificano nelle moderne democrazie di massa. Si tratterebbe di deviazioni che rischiano di alterare il sistema di pesi e contrappesi con il quale si previene la dittatura della maggioranza. Un'ipotesi diversa da quelle finora considerate si ha quando, per ragioni di necessità, l'ordinamento entra in un regime eccezionale e temporaneo di deroga della costituzione che prende il nome di stato di guerra quando è determinato da pericoli alla sicurezza dello Stato provenienti dall'esterno e generalmente di stato d'assedio quando è, invece, determinato da pericoli interni.
Una particolare innovazione alla teoria della separazione dei poteri è quella dei cinque yuàn proposta da Sun Yat-sen per la Cina e attualmente applicata a Taiwan. Sulla stessa scia è stata in seguito coniata la definizione di quinto potere per la televisione e, con lo sviluppo avuto dal Web, di sesto potere per Internet, a sottolineare il ruolo di influenza e controllo che questi mezzi possono esercitare nella società. Tutte queste considerazioni dimostrano che, su questi temi, vi è ancora bisogno di far chiarezza.