Il panorama della genitorialità in Italia è in costante evoluzione, con un crescente riconoscimento delle diverse configurazioni familiari. Al centro di questo dibattito si trova la procreazione medicalmente assistita (PMA) e l'accesso ad essa da parte di coppie lesbiche e donne single, un tema che tocca profondamente i diritti individuali e l'interesse superiore del minore. La normativa italiana, storicamente restrittiva, ha visto negli ultimi anni interventi significativi della Corte Costituzionale, che hanno progressivamente scardinato alcuni pilastri della Legge 40/2004, pur lasciando ancora aperte importanti questioni che richiedono l'intervento del legislatore.
La Procreazione Medicalmente Assistita (PMA): Definizioni e Limiti Originali della Legge 40/2004
La procreazione medicalmente assistita (PMA) designa un complesso di tecniche mediche riproduttive, che possono essere eseguite sia in vivo che in vitro, con l'obiettivo di avviare una gravidanza. All'interno di queste tecniche si distinguono principalmente due categorie: le tecniche omologhe e le tecniche eterologhe. Le prime presuppongono l'unione di gameti, maschili e femminili, appartenenti alla coppia che desidera concepire. Le tecniche eterologhe, invece, ricorrono, anche, a gameti estranei alla coppia, ossia a ovociti o spermatozoi forniti da un donatore esterno.
In Italia, la procreazione medicalmente assistita è disciplinata dalla Legge numero 40 del 2004, una normativa che fin dalla sua introduzione ha suscitato ampie polemiche per il suo approccio restrittivo e, secondo molti, eccessivamente ideologico. L'articolo 5 della Legge numero 40 del 2004 precisa che l'accesso alle tecniche di PMA è consentito esclusivamente alle coppie maggiorenni di sesso diverso, che siano coniugate o conviventi. Questa disposizione ha di fatto escluso donne single e coppie omosessuali lesbiche dall'accesso alla PMA sul territorio nazionale. La legge limitava inizialmente l'accesso alla PMA alle sole coppie eterosessuali sterili o infertili.
Il divieto di fecondazione eterologa, in particolare, è stato a lungo un punto critico della Legge 40/2004, abrogato nel 2014 a seguito di una pronuncia della Corte Costituzionale. Nel corso degli anni, la Corte Costituzionale è intervenuta più volte per modificarne alcuni aspetti, a conferma del suo impianto ideologico e carente dal punto di vista del diritto. È la quinta volta che la legge 40 viene abrogata in una sua parte perché incostituzionale. Tuttavia, il divieto di accesso per donne single e coppie lesbiche è rimasto in vigore per la PMA effettuata in Italia, alimentando un acceso dibattito giuridico e sociale e spingendo molte coppie a cercare soluzioni all'estero.
La Sentenza Numero 68 della Corte Costituzionale: Una Svolta per il Riconoscimento dei Figli delle Coppie Lesbiche
Una tappa fondamentale in questo percorso è rappresentata dalla sentenza numero 68 della Corte Costituzionale, depositata in una data non specificata, la quale ha aperto la strada alla genitorialità delle cosiddette "coppie arcobaleno" per i bambini nati all'estero o in Italia grazie alla fecondazione eterologa. In base a questa pronuncia, i bambini italiani, nati grazie alla fecondazione eterologa all’estero per iniziativa di una coppia di donne, d’ora in poi hanno il diritto di avere, da subito, due madri: non solo quella biologica, ma anche quella “intenzionale”. Questa decisione della Corte Costituzionale ha ritenuto fondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate dal Tribunale di Lucca.
La Corte Costituzionale ha legalizzato il riconoscimento alla nascita dei figli delle coppie lesbiche. D’ora in poi, i bambini nati in Italia dalle coppie di donne grazie alla fecondazione eterologa, fatta nei Paesi in cui è legale, avranno da subito due madri. Questa sentenza numero 68 sconfessa i disconoscimenti chiesti dal governo, tramite una circolare del ministero dell’Interno, che avevano portato a togliere una mamma a molti bambini nati da coppie lesbiche, come nel caso di Padova. I giudici hanno così ritenuto fondati i dubbi sulla costituzionalità della legge 40 sollevati dal Tribunale di Lucca, sul caso di un bambino a cui un sindaco della Lucchesia ha riconosciuto entrambe le madri (le due donne sono state assistite dall'associazione per i diritti LGBTQ+ Rete Lenford che ha portato il loro caso fino alla Consulta).
È cruciale sottolineare che i giudici costituzionali, con questa sentenza, non hanno aperto la PMA alle coppie lesbiche in Italia, ma hanno sancito definitivamente il riconoscimento dei loro figli. Hanno stabilito che vietando il riconoscimento dei figli delle coppie lesbiche l’Italia aveva discriminato quei bambini.
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Il Principio di Genitorialità Basata sulla Responsabilità, Non sul Legame di Sangue
Uno dei rilievi fondamentali della dichiarazione di illegittimità costituzionale si fonda sulla responsabilità che deriva dall’impegno comune che una coppia si assume nel momento in cui decide di ricorrere alla PMA per generare un figlio. Questo è un impegno dal quale, una volta assunto, nessuno dei due genitori, e in particolare la cosiddetta madre intenzionale, può sottrarsi.
Questo principio trova un precedente nella stessa Legge 40/2004. Nonostante essa permetta l'accesso alla PMA in Italia solo alle coppie eterosessuali, ha introdotto un tipo di genitorialità basato non sul sangue, ma sulla responsabilità. Prevede, infatti, che, se un uomo dà il consenso alla fecondazione eterologa - cioè al fatto che sua moglie abbia un figlio grazie al seme di un donatore - quell'uomo è da subito padre del bambino che nascerà anche se non ha legami genetici con lui, perché si è impegnato a farlo venire al mondo. In modo analogo, nel caso delle coppie lesbiche, la Corte ha riconosciuto che è l’impegno comune che una coppia si assume nel momento in cui decide di ricorrere alla PMA per generare un figlio - impegno al quale, una volta assunto, nessuno dei due genitori, e in particolare la cosiddetta madre intenzionale, può sottrarsi - a determinare di fatto l'essere genitori. Hanno inoltre sancito che è l'interesse supremo del minore a far sì che debba avere nei confronti della madre intenzionale (quella cioè che non lo ha partorito) gli stessi diritti che ha già nei confronti della madre che lo ha messo al mondo.
I Principi Costituzionali e Convenzionali alla Base del Riconoscimento
La Corte Costituzionale, nel pronunciarsi sull’illegittimità del divieto di riconoscimento, ha fatto riferimento a diversi principi fondamentali sanciti dalla Costituzione Italiana e dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU):
a) Diritto alla Salute (Art. 32 Costituzione): La Corte ha ribadito che il diritto alla salute, inteso in senso ampio, include anche il diritto di accedere a trattamenti medici che permettano di realizzare il proprio progetto genitoriale. Sebbene questa argomentazione sia stata più spesso impiegata per l'accesso alla PMA in generale, la negazione del riconoscimento dei figli nati da tali percorsi può essere vista come un ostacolo al pieno godimento di un progetto genitoriale realizzato.
b) Principio di Non Discriminazione (Art. 3 Costituzione): Il divieto di accesso alla PMA o di riconoscimento della genitorialità basato sull'orientamento sessuale è discriminatorio. La Legge 40/2004 creava una disparità di trattamento tra coppie eterosessuali e altri individui o coppie, violando il principio di uguaglianza sancito dalla Costituzione. I giudici hanno chiaramente stabilito che, vietando il riconoscimento dei figli delle coppie lesbiche, l'Italia aveva discriminato quei bambini.
c) Diritto alla Vita Privata e Familiare (Art. 8 CEDU): La giurisprudenza della Corte ha riconosciuto che il desiderio di genitorialità rientra nell’ambito dell’articolo 8 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, che protegge il diritto alla vita privata e familiare. Lo Stato non può interferire in modo sproporzionato con tale diritto, e il pieno riconoscimento dello status genitoriale è parte integrante di questo diritto.
d) Interesse Superiore del Minore: La Corte ha posto al centro delle sue decisioni l’interesse superiore del minore, principio cardine in materia di diritti dei bambini. Ha evidenziato che il benessere del bambino non dipende dallo stato civile o dall’orientamento sessuale dei genitori, ma dalla capacità di questi ultimi di fornire un ambiente affettivo e stabile. Questo principio è stato determinante per assicurare ai bambini la protezione legale del loro status familiare completo. Gli articoli 8 e 9 della Legge 40, che prevedono che i nati dalle tecniche di PMA assumano “lo stato di figli nati nel matrimonio o di figli riconosciuti dalle coppie”, sono stati interpretati in un contesto più ampio di tutela dei minori.
La Questione delle Donne Single e la Sentenza Numero 69 della Corte Costituzionale
A differenza della sentenza sul riconoscimento dei figli delle coppie lesbiche, la Corte Costituzionale, con la sentenza numero 69, ha invece sancito che non viola la Costituzione precludere l'accesso delle donne single all'inseminazione artificiale (la cosiddetta fecondazione eterologa). Secondo i giudici, vietare alle single la PMA è una «scelta legislativa», ma non è «manifestamente irragionevole e sproporzionata».
La Corte, nella sentenza, ha ricordato che la legge sull’accesso alla PMA ha importanti implicazioni bioetiche e significativi riflessi sociali sui rapporti interpersonali e familiari. Per tale ragione, a meno che non sia manifestatamente incostituzionale (come nel caso dei figli delle coppie lesbiche), è la politica che deve decidere. La Corte, inoltre, in questo caso, trova che non consentire alla donna di avere figli da sola con l'inseminazione eterologa risponda a un principio di precauzione a tutela dei futuri nati. È, infatti, nel loro interesse che il legislatore ha ritenuto «di non avallare un progetto genitoriale che conduce al concepimento di un figlio in un contesto che, almeno a priori, esclude la figura del padre».
La Corte ha riconosciuto, però, (come anche pochi giorni fa a proposito del suicidio assistito) che non sussistono ostacoli costituzionali a una eventuale estensione dell’accesso alla procreazione medicalmente assistita anche a nuclei familiari diversi da quelli attualmente indicati e che, se la politica lo volesse, potrebbe permettere l'accesso delle donne single alla PMA. Per quanto apparentemente di segno opposto, le due sentenze della Corte Costituzionale sono però simili nel fatto che non aprono l'accesso alla PMA in Italia né alle donne lesbiche né alle donne single, ma lasciano intatto lo status quo, ovvero il ricorso a quello che viene chiamato «esilio procreativo», il fatto che le coppie lesbiche italiane e le donne single italiane vadano all'estero a fare la fecondazione assistita.
L'Evoluzione della Giurisprudenza e l'Inerzia Legislativa Italiana
La mancanza di una normativa specifica e aggiornata in Italia ha portato a un complesso e a volte contraddittorio quadro giurisprudenziale, in attesa di un intervento legislativo organico. Allo stato, in Italia, non esiste una legge specifica che regolamenti la registrazione all’anagrafe dei figli di coppie omogenitoriali.
La Corte di Cassazione, in diverse pronunce precedenti la sentenza 68 della Corte Costituzionale, aveva mantenuto una linea più restrittiva. Ad esempio, con l'ordinanza Cass. civ., sez. I, 13 luglio 2022, n. 22179, riguardante il caso di Ancona, aveva respinto il ricorso di una coppia di donne volto ad accertare l’illegittimità del diniego del Sindaco alla richiesta di formazione dell’atto di nascita di un bambino concepito all'estero tramite PMA, con indicazione di entrambe le madri. I giudici d’appello, confermati dalla Cassazione, avevano sostenuto che la domanda di rettificazione di atto di stato civile non poteva essere accolta, stante il divieto sancito dall’articolo 4, comma 3, e articolo 5 della Legge numero 40 del 2004, del ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita per le coppie omosessuali. Questa interpretazione si fondava sull'idea che la Legge 40/2004 fosse configurata come rimedio alla sterilità o infertilità umana con causa patologica, e non come strumento per forme di genitorialità svincolate da un rapporto biologico.
Tuttavia, la stessa Corte Costituzionale, con le sentenze n. 32/2021 e n. 33/2021, pur dichiarando inammissibili alcune questioni di legittimità costituzionale riguardanti gli articoli 8 e 9 della Legge 40 e l'articolo 250 c.c. (in quanto coinvolgenti scelte discrezionali del legislatore), aveva rivolto un esplicito "monito" al legislatore, affermando che «non sarebbe più tollerabile il protrarsi dell’inerzia legislativa» su una materia così eticamente sensibile e con un grave vuoto di tutela. L’urgenza di un intervento legislativo è stata evidenziata anche nella pronuncia gemella n. 33 della stessa Corte Costituzionale.
In assenza di una legge specifica, la giurisprudenza ha cercato di offrire una tutela minima, facendo ricorso ad altri strumenti. Ad esempio, per dare una tutela legale minima al rapporto tra la seconda mamma e i suoi figli, i giudici hanno talvolta usato la legge 184/1983 all’articolo 44, che prevede l’adozione in casi particolari (la cosiddetta stepchild adoption). Con la sentenza numero 12962 del 2016, c’è stato un primo via libera della Suprema Corte all’adozione del figlio del partner nelle coppie omosessuali. Successivamente, la sentenza della Corte Costituzionale n. 79, pubblicata il 28 marzo 2022, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della Legge 4 maggio 1983, n. 184, articolo 55, nella parte in cui prevedeva che l’adozione in casi particolari non inducesse alcun rapporto civile tra l’adottato e i parenti dell’adottante, affermando la necessità di tutelare l’interesse del minore all'instaurarsi dei legami parentali.
Il Confronto con le Normative Europee: L'Esilio Procreativo
Il rigore della normativa italiana in materia di accesso alla PMA per coppie dello stesso sesso contrasta con il quadro normativo di molti altri Paesi europei. In Spagna, Portogallo, Francia, Regno Unito, Irlanda, Islanda, Belgio, Paesi Bassi, Danimarca, Norvegia, Svezia, Finlandia, Germania, Svizzera, Austria e Malta il sesso dei genitori non conta: anche le coppie di donne sposate o conviventi possono ricorrere alla fecondazione assistita eterologa e avere un figlio con il seme di un donatore, esattamente come succede per le coppie eterosessuali. In questi contesti, la compagna della donna che porta avanti la gravidanza (chiamata madre intenzionale) firma il consenso informato alla fecondazione eterologa, e alla nascita è riconosciuta come secondo genitore e non può più disconoscere il figlio.
Questa differenza normativa ha dato origine al fenomeno del cosiddetto "esilio procreativo", ovvero la necessità per le coppie lesbiche italiane e le donne single italiane di recarsi all'estero per accedere alla fecondazione assistita. Se, poi, il bambino nasce all’estero e l’atto di nascita viene redatto secondo il diritto del paese dove è avvenuta la nascita con l’indicazione delle due mamme, la Cassazione ha ritenuto ammissibile il riconoscimento in Italia del provvedimento straniero, dato che due donne solitamente fanno l’eterologa, non la gestazione per altri, e dunque non vi sono ragioni di ordine pubblico che ostano al riconoscimento. Tuttavia, questa complessa via è quella che la sentenza 68 della Corte Costituzionale mira a semplificare per i nati da tali percorsi.
Tecniche di Riproduzione Assistita per Coppie Femminili all'Estero
Le coppie di donne omosessuali che desiderano avere un figlio possono ricorrere a diverse tecniche di riproduzione assistita, utilizzando sperma di un donatore, prevalentemente all'estero. Dei 100.000 trattamenti di procreazione assistita che si realizzano ogni anno in Spagna, il 5% ricade su coppie formate da due donne, e questa cifra è in aumento. La donazione di sperma in Spagna è anonima, quindi il donatore non avrà alcuna responsabilità o diritto sul bambino nato, e entrambe le donne saranno registrate come madri legali.
Ecco le principali opzioni riproduttive disponibili:
1. Inseminazione Artificiale da Donatore (IAD):Una delle donne si sottopone a una IAD con sperma di un donatore anonimo, scelto dalla clinica della fertilità in base alle sue caratteristiche fisiche. Per questo, è necessaria una leggera stimolazione ovarica per far maturare uno o due ovuli, che saranno rilasciati nelle tube di Falloppio al momento dell'ovulazione. Durante questa stimolazione, la paziente visita periodicamente la clinica per monitorare la crescita dei follicoli. Quando lo sviluppo follicolare è adeguato, viene indotta l'ovulazione e lo specialista introduce il campione seminale, precedentemente trattato in laboratorio, nell'utero della donna per consentire la fecondazione. L’IAD è un processo semplice che non richiede anestesia e viene eseguito nella pratica ginecologica stessa. La paziente può svolgere la sua routine quotidiana fino al momento del test di gravidanza.
2. Fecondazione in Vitro (FIV) con Sperma di Donatore:Questa opzione è considerata quando l'inseminazione artificiale non è efficace, o se la donna che desidera portare a termine la gravidanza ha problemi di fertilità. Nella FIV, la donna che riceve il trattamento subisce una stimolazione ovarica controllata in modo che diversi ovuli maturino contemporaneamente. Gli ovuli vengono poi prelevati tramite puntura follicolare e fecondati in laboratorio con lo sperma del donatore. L'embrione o gli embrioni ottenuti vengono poi trasferiti nell'utero della donna, seguendo specifici parametri di qualità. Anche se solo una delle due donne si sottoporrà al trattamento per rimanere incinta, entrambe firmeranno il consenso per il suo completamento, rendendole entrambe madri legali del bambino.
3. Metodo ROPA (Ricezione degli Ovociti dalla Partner):Il metodo ROPA è una procedura esclusiva di FIVET pensata per coppie di donne con desiderio riproduttivo, che permette a entrambe di partecipare attivamente al processo di gravidanza: una fornisce gli ovuli e l'altra porta in grembo il bambino. Ci sono due parti del trattamento, e in ciascuna è coinvolta una donna:
- Donatrice genetica femminile: subisce la stimolazione ovarica tipica della FIVET e i suoi ovuli vengono estratti tramite puntura follicolare. La donna che fornisce gli ovociti è di solito la più giovane, perché solitamente ha una migliore riserva e una migliore qualità degli ovociti.
- Donna incinta: riceve gli embrioni fecondati in laboratorio con lo sperma di un donatore e porta a termine la gravidanza.Entrambe le donne ricevono farmaci ormonali: la prima per la stimolazione ovarica e la seconda per la preparazione dell'endometrio. La scelta di quale donna donare gli ovuli e quale rimanere incinta dipenderà dalla decisione della coppia, sempre tenendo conto del parere del medico. È importante notare che il metodo ROPA non è consentito in Italia, quindi le coppie lesbiche devono recarsi all'estero, come in Spagna, se desiderano sottoporsi a questo trattamento. La legge spagnola prevede che, per il metodo ROPA, entrambe le donne debbano essere sposate, intendendo che non si tratta di una donazione di ovuli anonima, ma dell'utilizzo di embrioni da parte della coppia, come previsto dall'articolo 11 della legge spagnola, che annovera tra le destinazioni possibili per gli embrioni o ovociti crioconservati il loro utilizzo da parte della donna stessa o del coniuge.
I costi di questi trattamenti all'estero possono variare significativamente: un'inseminazione con donatore di sperma in Spagna, ad esempio, può costare tra i 900 e i 1700 euro, a seconda del trattamento specifico e della clinica. La fecondazione in vitro con sperma di donatore si aggira tra i 3200 e i 5000 euro, mentre il metodo ROPA può costare tra i 3500 e i 6000 euro circa.
La Maternità Surrogata (GPA): Una Questione Distinta
È fondamentale distinguere la fecondazione eterologa e le altre tecniche di PMA dalla maternità surrogata (GPA), anche nota come gestazione per altri. Si tratta di un procedimento con cui una donna mette a disposizione il proprio utero e porta avanti la gravidanza per altri genitori, che possono essere single o coppie, sia eterosessuali sia omosessuali.
In Italia, la pratica della maternità surrogata è vietata dall'articolo della Legge numero 40 del 2004, che ne proibisce esplicitamente la pratica. Tuttavia, in Paesi come Ucraina, Grecia e Georgia, la maternità surrogata a pagamento non è né regolata né vietata, rendendo questi Paesi destinazioni per chi cerca questa opzione. L’Avvocatura per i diritti LGBTI a.p.s. ha di recente posto l’accento sulla necessità di distinguere tra divieto di surrogazione di maternità e tutela del nato a seguito del ricorso a tale pratica. Dalla giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 32/2021) si trarrebbe il principio per cui, «al di là delle scelte che i genitori possono compiere anche in violazione della legge italiana, l’interesse primario da salvaguardare deve rimanere quello del nato al riconoscimento formale del proprio status filiationis, elemento costitutivo della sua identità personale protetta». Nel caso di doppia paternità per coppie omoaffettive maschili, che possono solo ricorrere alla gestazione per altri (consentita solo in Canada e negli Stati Uniti), è proprio il divieto di cui all’articolo 5 della Legge 40/2004 che impedisce il riconoscimento dell’atto di nascita straniero che indica i due papà.
Prospettive Future: Il Potenziale Intervento Legislativo e Giudiziario
Le recenti sentenze della Corte Costituzionale, pur rappresentando un passo significativo, hanno anche evidenziato la necessità di un intervento legislativo per superare le lacune e le disarmonie normative ancora presenti. La piena realizzazione dei diritti invocati dipenderà dall'effettiva applicazione delle sentenze e dalla volontà politica di riformare la Legge 40/2004.
In questa direzione, una questione cruciale è pendente presso la Corte Costituzionale. Il Tribunale di Firenze ha deciso di rinviare alla Consulta affinché si pronunci sul caso di una donna single di Torino che si è rivolta a un centro di fecondazione per ottenere un intervento di procreazione medicalmente assistita. Il centro, ai sensi della Legge 40, le aveva negato l’accesso. Il divieto è stato interpretato dalla donna come negazione del diritto alla procreazione, e la questione sulla legittimità costituzionale dell’articolo 5 della Legge 40 è stata rimessa alla Corte Costituzionale, la quale potrebbe pronunciarsi in una data prossima, come il 1° marzo, nel contesto di un anno futuro, come il 2025.
Le previsioni sono a favore della pronuncia della Corte sulla cancellazione del divieto di accesso alla PMA per le donne single e le coppie omosessuali lesbiche. Una tale sentenza favorevole all’accesso alla PMA per donne single e coppie lesbiche rappresenterebbe una svolta epocale nel panorama giuridico e sociale italiano. La decisione abolirebbe il divieto previsto dalla Legge 40/2004, imponendo una revisione della stessa per eliminare le disposizioni discriminatorie e aprendo nuove prospettive per i diritti riproduttivi e l’inclusività. Il Parlamento potrebbe essere chiamato a legiferare in materia, garantendo l’accesso alla PMA a tutte le donne, indipendentemente dal loro stato civile o orientamento sessuale.
Gli effetti giuridici includerebbero anche l’allineamento dell’Italia alle normative europee, che in molti Paesi già riconoscono il diritto alla PMA per donne single e coppie lesbiche, rappresentando un passo avanti verso una maggiore armonizzazione con i principi dell’Unione Europea. La sentenza costituirebbe un precedente importante per future controversie legate ai diritti riproduttivi e alla non discriminazione, potendo essere citata in casi simili per affermare il diritto all’accesso alla PMA e alla genitorialità.
A livello sociale, una decisione favorevole potrebbe rappresentare un ulteriore riconoscimento ufficiale delle diverse forme di famiglia esistenti nella società italiana e nel panorama giuridico del diritto di famiglia. Maggiore inclusività significa che donne single e coppie lesbiche potranno finalmente accedere alla PMA, senza dover ricorrere a viaggi all’estero o a pratiche non regolamentate. Contribuirebbe a ridurre lo stigma sociale associato alla genitorialità non tradizionale, promuovendo una maggiore accettazione delle famiglie arcobaleno e delle donne che scelgono di diventare madri single. L’accesso alla PMA in modo regolamentato e sicuro avrebbe anche un impatto positivo sulla salute pubblica, riducendo i rischi associati a pratiche non controllate o a trattamenti effettuati all’estero, e rifletterebbe l’evoluzione culturale in atto in Italia, che riconosce sempre di più i diritti delle persone LGBTQ+ e delle donne, aprendo la strada a ulteriori riforme in materia di diritti civili.
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