La questione della procreazione medicalmente assistita (PMA) rappresenta uno dei terreni di confronto più complessi e dibattuti del diritto privato contemporaneo. Almeno dagli anni ‘60 in poi, le costituzioni occidentali sono state tendenzialmente interpretate nel senso di un necessario arretramento dello stato rispetto alle scelte riguardanti la sfera più intima e privata delle persone. Questa prospettiva ha soprattutto riguardato le scelte concernenti il corpo, la sessualità, la procreazione, segnando l’affermazione di quel concetto di constitutional privacy, intesa come libertà di autodeterminazione, che dagli Stati Uniti si è presto diffuso in ambiente europeo, grazie anche al fondamentale contributo dato dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’Uomo.
Al culmine di un percorso iniziato con Griswold v. Connecticut (1964) e Loving v. Virginia (1967), la Corte Suprema degli Stati Uniti ha chiarito il proprio compito di fronte a leggi che incidono sulla sfera intima: “Our obligation is to define the liberty of all, not to mandate our own moral code”. Nonostante questa radicata consapevolezza nella nostra storia recente, emersa chiaramente durante il dibattito sul divorzio e sull'aborto, la gestione legislativa della PMA in Italia ha seguito un percorso differente, spesso caratterizzato da un tentativo di controllo statale sulla sfera procreativa che ha sollevato dubbi di costituzionalità e conflitti sistematici.
La Legge 40/2004: tra tutela e restrizione
La legge n. 40/2004, di cui ancora oggi si discute, è spesso letta come un tentativo di porre ordine in un settore precedentemente privo di una regolamentazione organica - il cosiddetto "Far West" - ma, a una lettura più attenta, rivela due obiettivi ideologici fondamentali. Il primo è quello di garantire all’embrione una posizione giuridica preminente rispetto a quella della coppia e, in particolare, della donna. Il secondo è quello di affermare definitivamente nel nostro ordinamento la legittimità di un solo modello di famiglia: quello costituito dalla coppia stabile ed eterosessuale, possibilmente coniugata.
Dietro la questione della soggettività dell’embrione si cela un vero e proprio sfavore del legislatore per il ricorso alle tecniche di PMA. L'affermazione del modello convenzionale di famiglia come unico legittimato ad accedere alle tecniche di PMA è realizzato con grande risolutezza: è vietata l’inseminazione eterologa (inizialmente), esclusi i singles e le coppie omosessuali, bandita l’inseminazione post mortem.
Come funziona la Procreazione Medicalmente Assistita?
Il problema della soggettività dell’embrione
La questione della preminenza dei diritti dell’embrione rispetto a quelli della madre si pone con maggiori difficoltà dal punto di vista tecnico-giuridico. L’operazione volta ad estendere il controllo statale attraverso la "soggettivazione" del concepito appare ardua, poiché tentata nel vuoto di riferimenti sistematici. Nel nostro sistema giuridico, il termine "soggetto" assume un significato tecnico esclusivamente in riferimento all’acquisto della capacità giuridica, che è subordinato all’evento della nascita.
Il legislatore ordinario, pur utilizzando formule declamatorie nell’art. 1 della L. 40/2004 - definendo il concepito come soggetto - non può modificare con un tratto di penna le nozioni tecniche di base del nostro ordinamento. Se il legislatore utilizza in modo improprio un concetto giuridico, è compito dell’interprete ricondurre il dettato legislativo nei termini di un’interpretazione sistematica rigorosa. Il diritto vigente non si disinteressa della vita prenatale, ma la tutela attraverso la protezione assicurata alla madre, considerando il feto parte del corpo materno.
L'evoluzione giurisprudenziale: il superamento dei divieti originari
Negli anni, l’originario impianto della L. 40/2004 è stato incisivamente eroso dalla giurisprudenza della Consulta. La Corte Costituzionale ha progressivamente esteso il ricorso alle tecniche di PMA anche alle coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmissibili, accertate da apposite strutture pubbliche (Corte Cost. n. 96/2015). Inoltre, con la sentenza n. 162/2014, è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale del divieto di fecondazione eterologa.
L'11 novembre 2015, i giudici della Consulta hanno dichiarato illegittimo l'articolo 13, commi 3, lettera b, e 4, che sanzionava penalmente la condotta dell'operatore medico volta a consentire il trasferimento nell'utero della donna dei soli embrioni sani, per contrasto con gli articoli 3 e 32 della Costituzione. Tale intervento ha mirato a proteggere il diritto alla salute e la dignità della donna, evitando che il rigore formale della legge impedisse il benessere del nascituro.
Il nodo della maternità surrogata
Il fenomeno della "maternità surrogata" resta uno dei punti di maggiore attrito. Il divieto, contenuto nella legge 40/2004, è stato confermato di recente dalla Corte Costituzionale, che ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale delle norme che vietano tale modalità di procreazione, ribadendo che il compito di adeguare il diritto vigente spetta in prima battuta alla discrezionalità del legislatore. Sotto il profilo strettamente civilistico, il contratto di maternità surrogata è considerato radicalmente nullo, in quanto l’atto dispositivo del proprio corpo è ritenuto contrario alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume.
Tuttavia, la giurisprudenza di legittimità ha mostrato aperture significative riguardo al riconoscimento di atti di nascita formati all'estero, affermando che "non contrasta con i principi di ordine pubblico internazionale il riconoscimento degli effetti del provvedimento giurisdizionale straniero di adozione di un minore da parte di una coppia omoaffettiva maschile che attribuisca lo status di genitoriale secondo il modello dell’adozione piena".
Struttura e accesso: il consenso informato e la realtà delle strutture
Le tecniche di PMA nell'ordinamento italiano sono realizzate esclusivamente in strutture pubbliche e private autorizzate dalle regioni e iscritte al registro nazionale istituito presso l'Istituto Superiore di Sanità. L'accesso è subordinato a una procedura rigorosa di consenso informato, che deve essere espresso per iscritto congiuntamente al medico responsabile.
La norma richiede che alla coppia vengano prospettate le probabilità di successo, i rischi sanitari e psicologici, e le alternative, come l'adozione o l'affidamento. Il principio cardine rimane quello della minore invasività, volto a tutelare la salute della donna, la quale, in linea con l'interpretazione moderna, non può essere ridotta a mero contenitore biologico.
La complessità del sistema, tuttavia, emerge anche dalla necessità di interpretare la legge in un'ottica che non trascuri l'evoluzione scientifica. La diagnosi preimpianto (PGD), per lungo tempo osteggiata, oggi rappresenta uno strumento fondamentale per le coppie portatrici di patologie genetiche, dimostrando come il progresso tecnologico spinga costantemente il diritto a confrontarsi con una realtà sociale e biologica in continuo mutamento. La sfida futura rimane quella di un intervento organico del legislatore che possa bilanciare i valori costituzionali in gioco, evitando disarmonie e colmando le lacune che, nonostante le sentenze correttive della Corte, ancora caratterizzano questa materia così sensibile.
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