La questione della maternità surrogata, o gestazione per altri (GPA), ha recentemente catalizzato l'attenzione del dibattito politico e giuridico italiano, culminando nell'approvazione di proposte di legge volte a estendere la punibilità di tale pratica anche quando commessa all'estero da cittadini italiani. Queste iniziative legislative, pur partendo da un divieto già esistente in Italia dal 2004, mirano a rafforzare la posizione nazionale, configurando la maternità surrogata come un "reato universale" e sollevando interrogativi cruciali sulla sua effettiva applicabilità e sulle sue potenziali ricadute.
Il Contesto Legislativo e le Proposte Parlamentari
L'agenda politica in materia penale è sempre più influenzata da iniziative governative e parlamentari. Nelle scorse settimane, tre disegni di legge - le proposte Varchi (C 887), Candiani (C 342) e Lupi - hanno attirato l'attenzione, trovandosi attualmente in discussione alla Commissione Giustizia della Camera. Caratterizzati da una spiccata valenza politico-identitaria, questi testi propongono, con formulazioni diverse, di punire il cosiddetto "turismo procreativo", e in particolare la surrogazione di maternità realizzata da cittadini italiani all'estero.
È fondamentale premettere che, in Italia, la pratica della surrogazione di maternità è già vietata e configurata come reato dal 2004, ai sensi dell'art. 12, comma 6, della legge 19 febbraio 2004, n. 40. Le proposte di legge in esame non mettono in discussione la scelta di incriminare la surrogazione di maternità né prospettano inasprimenti sanzionatori rispetto alla pena già prevista (reclusione da tre mesi a due anni e multa da 600.000 a un milione di euro). Esse si limitano, riprendendo orientamenti già emersi nella scorsa legislatura, a intervenire sul profilo dell'applicabilità della legge penale italiana ai fatti commessi all'estero, con l'obiettivo di evitare elusioni del divieto attraverso il ricorso a pratiche all'estero. Si discute, in altri termini, di una estensione dell'incriminazione volta a creare un vero e proprio "reato universale" in relazione a un fatto che, nel panorama internazionale, non è universalmente considerato tale, anzi.
Le tre proposte presentano alcune differenze significative. Le proposte Candiani e Lupi si concentrano esclusivamente sulla surrogazione di maternità. La proposta Varchi, invece, estende il suo ambito di applicazione anche alla commercializzazione di gameti ed embrioni, configurando un reato ulteriore e distinto, che viene tuttavia accomunato, talvolta irragionevolmente, quanto a trattamento sanzionatorio alla surrogazione di maternità. Inoltre, mentre le proposte Lupi e Candiani circoscrivono l'estensione della punibilità ai soli fatti commessi dal cittadino italiano all'estero, la proposta Varchi estende la punibilità anche ai fatti commessi da stranieri all'estero. Dal punto di vista tecnico, la proposta Lupi è considerata da alcuni la meglio formulata, poiché circoscrive l'estensione della punibilità alla sola surrogazione di maternità e ai soli fatti commessi dai cittadini italiani all'estero, evitando di estendere l'ambito di applicazione ad altre pratiche.
La Giurisdizione Italiana e i Limiti del "Reato Universale"
Un aspetto centrale da chiarire risiede nella presunta novità delle proposte di legge. Chi ritiene che esse mirino a rendere punibile per la prima volta il "turismo procreativo" e la surrogazione di maternità all'estero commessa da italiani, commette un errore di interpretazione. L'art. 9, comma 2, del Codice Penale italiano stabilisce già che i delitti comuni commessi dal cittadino all'estero, se puniti con pena della reclusione inferiore nel minimo a tre anni - come nel caso della surrogazione di maternità, punita nel massimo con due anni di reclusione - sono punibili a richiesta del Ministro della Giustizia.
In forza di questa norma, la surrogazione di maternità realizzata interamente all'estero da un cittadino italiano è già, di fatto, punibile secondo la legge italiana, a condizione che vi sia una richiesta formale del Ministro della Giustizia. La Corte di Cassazione ha affrontato la questione in alcune sentenze. In una pronuncia del 2020 (Cass. Sez. III, n. 5198/2020), la Cassazione ha trattato il caso di due cittadini italiani che avevano realizzato una surrogazione di maternità in Ucraina. La Corte ha stabilito che la mera richiesta di informazioni generiche a una clinica estera non integrava ancora il reato né era sufficiente a radicare la giurisdizione italiana. Tuttavia, se a queste informazioni seguiva un viaggio all'estero e una pratica di surrogazione interamente svolta fuori dai confini nazionali, il reato era già configurabile e punibile secondo la legge italiana, ai sensi dell'art. 9, comma 2, c.p. In quel caso specifico, il Ministro della Giustizia non aveva presentato richiesta di perseguire il reato, e il procedimento era stato definito per mancanza della necessaria condizione di procedibilità. Secondo la Cassazione, un atto di impulso del Ministro della Giustizia sarebbe stato sufficiente e necessario per perseguire il reato, anche se commesso interamente all'estero. In un precedente del 2016 (Cass. Sez. V, n. 13525/2016), sempre relativo a una surrogazione realizzata in Ucraina, era stata invece presentata una richiesta del Ministro della Giustizia, validamente sottoscritta da un Sottosegretario di Stato.
Critiche e Dubbi di Applicabilità
Molti giuristi e studiosi del diritto hanno espresso perplessità sull'"applicabilità" e sull'"utilità" delle nuove proposte legislative, sottolineando come esse sembrino ignorare o aggirare principi giuridici consolidati. Una delle critiche più ricorrenti riguarda l'interpretazione dell'art. 9 c.p., che secondo la dottrina maggioritaria e parte della giurisprudenza, consente di punire all'estero un reato comune del cittadino solo a condizione che il reato sia previsto come tale sia in Italia sia nello Stato estero (principio della doppia incriminazione). Questo principio, che rappresenta la regola nei rapporti di cooperazione internazionale, implicherebbe che la surrogazione di maternità non sarebbe punibile se realizzata in uno Stato in cui tale pratica è lecita.
Le proposte di legge in discussione mirerebbero, quindi, a derogare alla disciplina dell'art. 9, comma 2, c.p., rendendo incondizionatamente punibile il fatto commesso all'estero, indipendentemente dalla richiesta del Ministro e dal principio della doppia incriminazione. Si cercherebbe di applicare, in luogo dell'art. 9, il regime dell'art. 7, n. 5, c.p., che prevede la punibilità secondo la legge italiana per il cittadino (e, nella proposta Varchi, anche per lo straniero) che commette in territorio estero specifici reati gravi a danno dello Stato o di interessi pubblici, ovvero altri reati per i quali speciali disposizioni di legge stabiliscano l'applicabilità della legge penale italiana.
Il punto cruciale, secondo i critici, è l'esclusione della necessità della richiesta del Ministro, un atto politico rilevante anche sul piano dei rapporti internazionali, e la prescrizione del requisito della doppia incriminazione. Ragioni di opportunità e di politica internazionale suggeriscono, a parere di molti, di mantenere ferma la necessità della richiesta ministeriale. La surrogazione di maternità è una tematica dalle profonde implicazioni etiche, affrontata in modo assai diverso dagli ordinamenti giuridici. Se viene meno tale requisito, si corre il serio rischio di affermare la punibilità solo in astratto ma non in concreto dei fatti commessi dai cittadini italiani all'estero, poiché l'autorità giudiziaria italiana non potrebbe punire tali fatti senza la cooperazione giudiziaria dello Stato estero, cooperazione che sarebbe difficilmente offerta in relazione a un fatto lecito nel proprio ordinamento.
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La Questione della "Gravità" del Reato e la Tutela dei Minori
Un'ulteriore, e forse decisiva, considerazione solleva serie perplessità: si vorrebbe fare della surrogazione di maternità un "reato universale" nonostante sia un reato di gravità inferiore rispetto a quelli per i quali è prevista l'incondizionata applicabilità della legge penale italiana. Fenomeni come il terrorismo, la violenza sessuale, le mutilazioni genitali femminili, la tratta di persone o il traffico di organi umani sono considerati reati di tale gravità da giustificare un'estensione extraterritoriale della giurisdizione. La surrogazione di maternità, invece, è classificata come un reato "bagatellare" sotto il profilo della pena detentiva (massimo due anni), collocandosi su un gradino di gravità molto basso. Equiparare la surrogazione a questi gravi reati appare irragionevole e di dubbia compatibilità con i principi costituzionali. Di fronte a crimini contro l'umanità o gravissimi reati contro lo Stato o la persona, si può eccezionalmente invocare l'universalità della giurisdizione; tuttavia, nel caso della surrogazione, tale universalità appare sproporzionata.
Un aspetto di primaria importanza, spesso trascurato nel dibattito, è la tutela dei bambini nati da maternità surrogata. Il "prodotto" della surrogazione sono esseri umani, bambini che, nati da un reato o meno, devono essere tutelati e non penalizzati per il modo in cui sono venuti al mondo. La dignità della persona umana e l'interesse del nascituro sono beni giuridici fondamentali protetti dalla legge italiana, come affermato dalle Sezioni Unite della Cassazione. La surrogazione di maternità, in ogni sua conformazione, offende la dignità della madre (ridotta a mero contenitore) e quella del bambino (reso oggetto di scambio).
Aspetti Pratici e Recenti Sviluppi Legislativi
La legge n. 169 del 2024, entrata in vigore a novembre 2024, modifica l'articolo 12 della legge n. 40/2004, estendendo la perseguibilità del reato di gestazione per altri anche se commessa all'estero da cittadini italiani. La nuova dicitura aggiunta al comma 6 dell'articolo 12 recita: "Se i fatti di cui al periodo precedente, con riferimento alla maternità surrogata, sono commessi all’estero, il cittadino italiano è punito secondo la legge italiana". Questo significa che, anche se una coppia italiana stipula un accordo di maternità surrogata in un paese dove tale pratica è lecita e regolamentata, potrà essere perseguita penalmente al suo ritorno in Italia, rischiando la reclusione e una sanzione pecuniaria significativa.
Tuttavia, numerosi esperti di diritto hanno sollevato dubbi sulla concreta applicabilità di tale norma. Il principio di territorialità della legge penale nazionale impone che essa obblighi tutti coloro che si trovano nel territorio dello Stato. Restringere una norma solo ai cittadini italiani che commettono il reato all'estero solleva interrogativi di compatibilità. Inoltre, a differenza di reati come il terrorismo o la tratta di esseri umani, che sono considerati reato praticamente ovunque e comportano pene elevate, la gestazione per altri prevede pene massime di due anni. La difficoltà maggiore risiede però nella prova. L'accusa dovrebbe dimostrare la commissione del reato all'estero, il che implicherebbe la collaborazione degli Stati esteri, i quali potrebbero rifiutarsi di fornire informazioni o documenti su pratiche lecite nel loro ordinamento.
La Mancanza di Retroattività e le Implicazioni sui Bambini Nati
È importante sottolineare che la legge, come di norma nell'ordinamento italiano, non ha carattere retroattivo. Ciò significa che non sarà applicabile ai casi di bambini già nati da maternità surrogata all'estero prima della sua entrata in vigore, né alle gestazioni per contratto già in corso. La punibilità scatterà solo per coloro che intraprenderanno un percorso di gestazione per altri dopo l'entrata in vigore della nuova norma.
La questione dello status giuridico dei bambini nati da maternità surrogata all'estero rimane un nodo complesso. Le Sezioni Unite della Cassazione hanno più volte ribadito il diniego al riconoscimento di provvedimenti stranieri che attestino il rapporto filiale tra il genitore d'intenzione e il bambino nato da maternità surrogata, in contrasto con l'ordine pubblico internazionale italiano, fondato sulla dignità umana. La tutela del "best interest of the child" si scontra con la difficoltà di garantire uno status giuridico chiaro a questi minori, creando potenziali situazioni di incertezza e disconoscimento della filiazione.
Il dibattito giuridico, etico e sociale sulla maternità surrogata come "reato universale" è destinato a proseguire, intrecciandosi con questioni fondamentali relative alla genitorialità, ai diritti riproduttivi, alla dignità umana e alla tutela dei minori in un contesto globale sempre più interconnesso. La sfida consiste nel bilanciare la volontà nazionale di contrastare la pratica con il rispetto dei principi del diritto internazionale e, soprattutto, con la necessità di garantire la certezza giuridica e la migliore tutela possibile per i bambini nati da queste procedure.
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