La maternità surrogata, nota anche come gestazione per altri (GPA) o, in un'accezione talvolta percepita come dispregiativa, "utero in affitto", rappresenta uno dei temi più complessi e dibattuti nel panorama giuridico e sociale contemporaneo. Essa intreccia questioni di etica, scienza medica, diritti umani e diritto di famiglia, ponendo sfide significative agli ordinamenti nazionali e internazionali. In Italia, la pratica è esplicitamente vietata e sanzionata penalmente, una posizione che è stata recentemente rafforzata con l'introduzione di una norma che estende la perseguibilità del reato anche ai fatti commessi all'estero da cittadini italiani. Questo articolo esplora il quadro normativo italiano, le evoluzioni giurisprudenziali e le implicazioni delle recenti modifiche legislative.
Definizione e Tipologie di Maternità Surrogata
Con il termine maternità surrogata si definisce la pratica in cui una donna si obbliga contrattualmente a portare avanti una gravidanza per conto dei cosiddetti genitori intenzionali o committenti. In termini pratici, la gestante assume l’impegno di condurre la gravidanza e, alla nascita, di non rivendicare lo status genitoriale, che viene attribuito ai committenti secondo le regole del Paese in cui la procedura è avvenuta. I componenti della coppia sono definiti “committenti” e rappresenteranno coloro che si occuperanno in via esclusiva di allevare il nato. Gli stessi sono definiti genitori “intenzionali” e genitori “sociali”, cioè che esercitano socialmente tutti i diritti e i doveri di essere genitori, pur se non biologici, del figlio da madre surrogata.
Dal punto di vista medico-biologico, la surrogazione può assumere due forme principali, a seconda che la gestante fornisca o meno anche il suo materiale genetico al bambino. Si distingue tra maternità surrogata tradizionale e maternità surrogata gestazionale. Nella surrogazione tradizionale, la gestante fornisce il proprio ovocita, diventando così madre genetica oltre che gestazionale del nascituro. In tal caso, oltre a portare la gravidanza, ha un legame genetico con il nato, e questo può rendere più delicata la gestione dei conflitti e delle tutele, a seconda dell’ordinamento coinvolto. Nella forma più discussa (e oggi più frequente nei Paesi che la ammettono), la gestante non ha un legame genetico con il bambino: l’embrione viene formato mediante fecondazione in vitro con i gameti di uno o entrambi i committenti oppure con gameti di donatori, e poi trasferito nell’utero della gestante. Questa modalità è detta maternità surrogata gestazionale. Viene così impiantato nel suo utero un embrione creato artificialmente mediante inseminazione o fecondazione in vitro di un ovocita di donatrice anonima (o della stessa madre surrogata o della madre committente) e del seme del padre intenzionale (o di donatore anonimo).
La GPA può, altresì, essere classificata in altruistica o commerciale a seconda della tipologia di supporto finanziario che riceve la madre surrogata. Nel primo caso, la madre riceve un rimborso come compensazione di tutte le spese necessarie per la sua gravidanza, comprese quelle di copertura assicurativa. La gestazione per altri può realizzarsi, altresì, attraverso accordi di natura ‘altruistica’, connotati dall’assenza di compensi commerciali. Questo approccio riflette la volontà di permettere l’accesso alla genitorialità attraverso la surrogazione, mantenendo al contempo solide garanzie contro possibili dinamiche di sfruttamento. Diversamente, la maternità surrogata commerciale prevede un compenso per la gestante. A causa dei rischi di sfruttamento della madre surrogata e dei pericoli legati al traffico di minori, tale tecnica procreativa è oggetto di accesi dibattiti sul piano etico-giuridico.
È importante chiarire che l’espressione “utero in affitto” è spesso usata come sinonimo di maternità surrogata, ma in realtà porta con sé un’impronta comunicativa diversa. È un termine che tende a mettere in primo piano la dimensione economica e contrattuale (“affitto”), e per questo viene percepito come più polemico o comunque più “valutativo”. “Maternità surrogata”, invece, è la formula più neutra e tecnica, adatta a descrivere l’istituto senza suggerire, già nel nome, un giudizio morale. Questa distinzione lessicale non è solo una questione di stile: incide su come l’utente imposta la domanda e su cosa si aspetta come risposta. Chi cerca “utero in affitto” spesso vuole capire se “si può fare” e perché in Italia sia così contestato; chi cerca “maternità surrogata” tende più frequentemente a voler capire che significa, come funziona e soprattutto quali sono le regole (divieto, sanzioni, riconoscimento dei bambini nati all’estero).
Il Quadro Normativo Italiano: Il Divieto e le Sanzioni
In Italia, la maternità surrogata è esplicitamente vietata dall’articolo 12, comma 6 della legge 19 febbraio 2004, n. 40, recante “Norme in materia di procreazione medicalmente assistita”. Questa disposizione punisce chiunque, in qualsiasi forma, “realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti, embrioni o la surrogazione di maternità”. La sanzione prevista è la reclusione da tre mesi a due anni e una multa da 600.000 a un milione di euro. La stessa Corte Costituzionale italiana ha sottolineato che la pratica della maternità surrogata «offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane» (sentenza n. 272/2017), ribadendo il profondo disvalore per il nostro ordinamento del ricorso alla maternità surrogata, considerata una pratica che “offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane, assecondando un’inaccettabile mercificazione del corpo” (Sezioni Unite della Cassazione, con la sentenza n. 38162 del 30 dicembre 2022).
La legge 40/2004 vietava altresì tutte le tecniche di procreazione medicalmente assistita eterologa, riformata successivamente dalla Corte Costituzionale con sentenza 10 giugno 2014, n. 162. Questa decisione ha segnato una svolta importante nella legislazione italiana sulla procreazione assistita, riconoscendo la necessità di garantire il diritto alla genitorialità e all’autodeterminazione. Sempre la Corte Costituzionale con sentenza del 18 dicembre 2017, n. 272, ha ribadito il divieto della maternità surrogata.
La Svolta Legislativa del 2024: Estensione Extraterritoriale del Reato
Il 16 ottobre 2024, il Senato della Repubblica ha approvato definitivamente, con 84 voti favorevoli, il D.d.l. 824/2024 a parziale riforma all’articolo 12 della legge 19 febbraio 2004, n. 40. La novità legislativa consiste nell’aggiunta di un nuovo paragrafo al comma 6 dell’articolo 12 della legge n. 40/2004, che ora recita: “Chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti, embrioni o la surrogazione di maternità, è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con una multa da 600.000 a un milione di euro. Se i fatti di cui al periodo precedente, con riferimento alla maternità surrogata, sono commessi all’estero, il cittadino italiano è punito secondo la legge italiana”.
Il giorno 18 novembre 2024 è stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale la Legge n. 169/2024, recante modifiche all’art. 12 della legge 19 febbraio 2004, n. 40, in materia di perseguibilità del reato di gestazione per altri anche se commessa all’estero da cittadini italiani. Questa modifica comporta che i cittadini italiani che ricorrono alla maternità surrogata anche in Paesi dove tale pratica è legale e regolamentata possono essere perseguiti penalmente al loro rientro in Italia, rischiando la reclusione e una sanzione pecuniaria significativa.
Il legislatore ha esteso la punibilità anche a fatti commessi all’estero da cittadini italiani (legge n. 169/2024). Ciò implica che, anche se una coppia italiana stipula un accordo di maternità surrogata all’estero, potrà essere perseguita al suo ritorno in Italia. Tradizionalmente, questo principio viene applicato, ai sensi dell’art. 7 c.p., per crimini di particolare gravità e rilevanza internazionale, quali genocidio, crimini di guerra, tratta di esseri umani, tortura, terrorismo internazionale o pedofilia. L’obiettivo primario della modifica legislativa è quindi contrastare il cosiddetto ‘turismo procreativo’, ossia la pratica di recarsi in paesi con legislazioni più permissive per accedere alla maternità surrogata. In pratica, la maternità surrogata è diventata un reato universale.
Questo è un punto chiave: non è necessario che la condotta si realizzi nel territorio nazionale perché possa scattare la sanzione penale. Sul piano tecnico, si tratta di una forma di estensione della giurisdizione penale fondata sulla cittadinanza. Questo comporta questioni applicative non marginali: occorre accertare dove e come si sia svolto il percorso, quali atti siano stati sottoscritti, quale sia stato il ruolo dei soggetti coinvolti. Non ogni situazione internazionale è identica, e la qualificazione giuridica può dipendere da dettagli rilevanti.
Le Implicazioni Pratiche dell'Estensione Extraterritoriale
Anzitutto, tale estensione extraterritoriale potenzialmente illimitata della giurisdizione penale apre a numerosi interrogativi relativamente alla sua effettività. In tal senso, sussisterebbero oggettive difficoltà di accertamento del reato avvenuto all’estero, atteso che gli Stati esteri coinvolti potrebbero rifiutare ogni forma di collaborazione, come ad esempio fornire informazioni sui cittadini italiani che accedono alla pratica nei loro territori, alla luce della liceità della condotta per i propri ordinamenti. Difficilmente la legge sarà applicabile perché non esiste alcun obbligo di collaborazione da parte degli Stati esteri.
In particolare, la criminalizzazione della pratica rischia di creare situazioni di incertezza giuridica riguardo allo status dei bambini nati mediante surrogazione, con potenziali ripercussioni sul riconoscimento della filiazione. Si pone dunque la questione del complesso bilanciamento tra la politica legislativa nazionale e il principio riconosciuto anche a livello internazionale del cosiddetto best interest of the child (superiore interesse del minore). Il dibattito giuridico, etico e sociale sulla maternità surrogata come reato universale è destinato a proseguire, con potenziali sviluppi su diversi fronti. Posto che la tutela dell’interesse superiore del minore è centrale e come tale va riconosciuto e tutelato in ogni sua parte, anche lo stato di figlio nato da GPA ma riconosciuto giuridicamente da uno Paese straniero non dovrebbe violare l’ordine pubblico nel Paese di provenienza dei genitori intenzionali. Ma c’è da chiedersi: qual è il best interest per il minore?
La Maternità Surrogata nel Contesto Internazionale: Varietà di Normative
Le profonde divergenze normative esistenti a livello statale circa l’ammissibilità e la regolamentazione della maternità surrogata, oltre all’assenza di norme uniformi a livello internazionale, spingono sempre più coppie e singoli a recarsi all’estero al fine di realizzare ivi il proprio progetto parentale, allorquando quest’ultimo è vietato o anche soltanto disciplinato più severamente nello Stato di appartenenza (il cosiddetto “turismo procreativo”). Essa è variamente disciplinata a livello statale: in alcuni ordinamenti è ammessa, in altri è vietata, in altri ancora è meramente tollerata, senza essere in alcun modo disciplinata.
Negli USA, dove la regolamentazione della maternità surrogata varia significativamente da Stato a Stato, in assenza di una legislazione federale uniforme, sono ormai numerosi gli Stati in cui è avvenuto il riconoscimento giuridico della liceità di siffatto accordo. Parallelamente, vengono definiti criteri di idoneità per i genitori intenzionali, che possono variare significativamente tra le diverse giurisdizioni.
In Europa, invece, la surrogazione commerciale è legalmente ammessa solo in un numero esiguo di Paesi, in ragione del rischio di sfruttamento e mercificazione del corpo della gestante. Tra gli Stati in cui tale pratica è consentita, l’Ucraina rappresenta uno dei paesi in cui la surrogazione di maternità è maggiormente diffusa, distinguendosi per il suo quadro normativo relativamente permissivo anche per quanto attiene quella commerciale. Tale modello di gestazione per altri è infatti pienamente legale e regolamentato dal Codice della Famiglia ucraino e da specifiche disposizioni del Ministero della Salute. Tuttavia, la pratica ha dei requisiti stringenti per i genitori intenzionali, in quanto per questi è riservata a coppie eterosessuali coniugate con specifiche indicazioni mediche (infertilità o rischi per la salute della donna). Oltre a ciò, è richiesto che almeno uno dei due genitori abbia un legame genetico con il bambino. Ad ogni modo, una volta soddisfatti i requisiti, per lo Stato ucraino, i genitori intenzionali vengono riconosciuti entrambi legalmente come genitori effettivi del bambino, senza necessità di adozione.
Al di fuori del contesto europeo, il Canada rappresenta un esempio significativo di regolamentazione della surrogazione altruistica. L’Assisted Human Reproduction Act del 2004 stabilisce infatti un chiaro discrimine tra pratiche consentite e vietate. In specie, è vietata qualsiasi forma di commercializzazione della surrogazione, con sanzioni penali per intermediari e promotori di accordi commerciali. Infine, un caso peculiare è sicuramente l’ordinamento olandese dove, pur in assenza di una legislazione specifica, tale pratica altruistica viene generalmente consentita sotto stringenti condizioni mediche e psicologiche.
Il Riconoscimento dello Status di Figlio Nato all'Estero: La Giurisprudenza e l'Ordine Pubblico
Quando un bambino nasce fuori dall’Italia a seguito di un percorso di surrogazione, la questione centrale diventa il riconoscimento del suo status giuridico nel nostro ordinamento. Il tema della maternità surrogata trascrizione atto di nascita è uno dei più ricercati e, allo stesso tempo, più complessi. Trascrivere un atto di nascita formato all’estero significa chiederne l’inserimento nei registri dello stato civile italiano, così da renderlo pienamente efficace nel nostro ordinamento. L’ordinamento italiano affronta il tema con una scelta netta: la surrogazione è vietata e penalmente sanzionata. Qui il nodo non è “se” la surrogazione sia consentita in Italia - perché non lo è - ma quali effetti producano nel nostro ordinamento atti e provvedimenti stranieri che attestano la genitorialità.
Nella prospettiva internazionalprivatistica, l’istituto della maternità surrogata viene in rilievo rispetto alla domanda di riconoscimento dello status filiationis del minore nato all’estero a seguito di maternità surrogata proposta nello Stato di origine dei genitori intenzionali, quando nello Stato richiesto tale pratica è vietata o regolata con condizioni più stringenti rispetto alla normativa applicata nello Stato di nascita. La questione può chiamare in causa diverse norme di diritto internazionale privato a seconda che lo status di figlio sia contenuto in provvedimenti stranieri di natura amministrativa (certificato di nascita straniero) e/o giudiziaria (provvedimento con cui si attribuisce prima o dopo la nascita la co-genitorialità legale a entrambi i genitori intenzionali a prescindere dal legame genetico di questi ultimi con il minore: es. parental order del Regno Unito).
La giurisprudenza ha progressivamente distinto le posizioni. La Corte di Cassazione, anche a Sezioni Unite (sentenza n. 12193/2019), ha affermato che il divieto integra un principio di ordine pubblico, con la conseguenza che non può essere automaticamente riconosciuto in Italia un provvedimento straniero che attribuisca lo status genitoriale al soggetto privo di legame biologico. Tale posizione resta tuttora invariata nonostante le questioni di legittimità costituzionale proposte dinanzi alla Corte Costituzionale italiana con ordinanza della Corte di cassazione del 29 aprile 2020. La Corte Costituzionale infatti si è pronunciata con sentenza n. 33 del 2021 che ha dichiarato inammissibili le questioni di legittimità costituzionale. Le Sezioni Unite della Cassazione, con la sentenza n. 12193/2019, hanno negato il riconoscimento, per contrasto con l’ordine pubblico, del provvedimento giurisdizionale canadese che attribuiva la co-genitorialità di due minori nati in Canada tramite maternità surrogata gestazionale in favore del genitore intenzionale-non biologico. Secondo le Sezioni Unite, infatti, il divieto della maternità surrogata stabilito dalla legge n. 40/2004 deve essere inteso come principio di ordine pubblico, essendo quest’ultimo posto a presidio di valori fondamentali, quali la dignità umana della gestante. Infine, merita di certo rammentare la recente sentenza della Cassazione a Sezioni Unite, n. 38162 del 30 dicembre 2023 dove la Corte è tornata ad occuparsi del riconoscimento del provvedimento straniero che attesta il rapporto filiale tra il cosiddetto genitore d’intenzione e il bambino nato da maternità surrogata. Relativamente alla decisione in esame, i giudici di legittimità in composizione collegiale, ponendosi nel solco della giurisprudenza nazionale e sovranazionale in tema, hanno ribadito il diniego alla possibilità di delibazione di un provvedimento straniero che attesta il rapporto di filiazione con il cosiddetto genitore intenzionale non biologico.
Parallelamente, la Corte costituzionale (sentenza n. 33/2021) ha invitato il legislatore a intervenire per colmare l’attuale insufficienza di tutela del minore, senza mettere in discussione il divieto della pratica in sé. Questo assetto ha prodotto un equilibrio non sempre lineare: da un lato, l’esigenza di non legittimare indirettamente una pratica vietata; dall’altro, la necessità di garantire al minore una tutela effettiva, evitando che resti privo di uno status certo.
Il Ruolo della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo (CEDU)
Sul punto, la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo si è espressa in diverse occasioni a partire dal 2014 per asserita violazione del diritto al rispetto della vita familiare (art. 8 CEDU), del divieto di discriminazione (art. 14 CEDU) e per rifiuto di trascrivere il certificato di nascita di un bambino nato all’estero da maternità surrogata. È ormai consolidato il principio di diritto enunciato nelle cause “gemelle” Mennesson c. Francia e Labassee c. Francia (2014), ove la Corte ha riscontrato la violazione del diritto all’identità personale (art. 8 CEDU) dei minori nati all’estero a seguito di maternità surrogata in relazione al rifiuto opposto dalle autorità francesi di trascrivere i certificati di nascita di questi ultimi laddove uno dei genitori intenzionali (il padre) sia anche il genitore genetico dei minori. Tale principio, enunciato rispetto a una coppia di cittadini francesi, eterosessuali e regolarmente coniugati in Francia, è stato poi applicato anche in altri casi (Foulon e Bouvet c. Francia; Laborie c. Francia). La Corte di Strasburgo, in queste sentenze gemelle, ha stabilito l’obbligo per gli Stati contraenti di riconoscere lo status di figlio nato legittimamente all’estero a seguito di maternità surrogata in forza del diritto al rispetto della vita privata sancito dall’art. 8 CEDU (ma non anche del diritto al rispetto della vita familiare), atteso che tale prerogativa implica il diritto di ogni individuo di stabilire i dettagli della propria identità di essere umano, ivi compreso il rapporto di filiazione. La Corte ha ribadito il principio Mennesson/Labassee nel successivo caso Laborie c. Francia (2017) nonché al di fuori del contesto di un matrimonio eterosessuale, stabilendo il riconoscimento di un rapporto parentale creato in India a seguito di maternità surrogata (solo) a favore del padre genetico, cittadino francese. I certificati di nascita stranieri indicavano la madre surrogata indiana come madre legale dei minori (2018, Foulon e Bouvet c. Francia).
Più di recente, nel primo parere consultivo reso dalla Grande Camera della Corte di Strasburgo il 10 aprile 2019 in forza del Protocollo 16 allegato alla CEDU, la Corte ha affrontato il profilo della tutela convenzionale della domanda di riconoscimento della responsabilità genitoriale legale in favore della madre intenzionale-non genetica. La Grande Camera ha stabilito che gli Stati contraenti sono tenuti a offrire la possibilità di un riconoscimento dello status del genitore meramente intenzionale, secondo modalità discrezionalmente determinate dall’ordinamento interessato, purché rispettose dei requisiti di tempestività e effettività. Tale principio di diritto, non vincolante né per lo Stato richiedente né per gli Stati che hanno ratificato il Protocollo, è stato successivamente applicato dalla Corte di Strasburgo in due recenti pronunce, rese anch’esse nei confronti della Francia (D. v. France, 16 luglio 2020; C. e E. v. France, 19 novembre 2019). Il parere consultivo reso dalla Corte EDU su richiesta della Corte