La Legge Cirinnà e la Genitorialità: Dalle Unioni Civili alla Maternità Surrogata in Italia

La Legge 76/2016, nota come Legge Cirinnà, ha rappresentato un momento cruciale per il riconoscimento di nuove forme di unione e convivenza in Italia, sebbene la sua piena applicazione sia stata inizialmente ostacolata dalla mancanza di Decreti Attuativi. Entrata in vigore il 5 giugno, questa normativa ha introdotto la possibilità di regolare le unioni tra persone dello stesso sesso e tra persone eterosessuali che convivono stabilmente per ragioni di affettività. Questa innovazione ha aperto la strada a una serie di riflessioni e dibattiti sulla genitorialità, specialmente in relazione alle coppie omosessuali e alle complesse questioni legate alla procreazione medicalmente assistita e alla maternità surrogata.

Unioni Civili e Convivenze di Fatto: Un Quadro Comparativo

La Legge Cirinnà ha delineato due istituti principali: le unioni civili e le convivenze di fatto, ciascuna con specifiche caratteristiche e implicazioni giuridiche.

Unione Civile: Diritti e Doveri di una Nuova Formazione Sociale

L’unione civile tra persone dello stesso sesso maggiorenni è definita come una nuova “formazione sociale” che si formalizza attraverso una dichiarazione resa di fronte all’Ufficiale di Stato Civile, alla presenza di due testimoni scelti dalle parti. A differenza del matrimonio tra etero, per l'unione civile non sono previste formule particolari né pubblicazioni preliminari. L’Ufficiale di Stato Civile ha il compito di compilare e registrare un modulo che include i dati anagrafici, il regime patrimoniale e la residenza delle parti.

I partner uniti civilmente acquisiscono gli stessi diritti e assumono gli stessi doveri, che riflettono in gran parte quelli delle coppie sposate. Tra questi figurano il diritto al TFR (Trattamento di Fine Rapporto), alla reversibilità, all’eredità, ai permessi per morte e malattia, oltre al mantenimento in caso di scioglimento dell'unione. Essi hanno l’obbligo reciproco all’assistenza morale e materiale, alla coabitazione, ed entrambi sono tenuti a contribuire ai bisogni comuni in base alle proprie possibilità. Inoltre, concordano l’indirizzo della vita familiare e la residenza comune. In assenza di diverse indicazioni, si applica il regime della comunione dei beni.

Una differenza significativa rispetto al matrimonio riguarda lo scioglimento dell’unione civile. Per procedere, è sufficiente una comunicazione anche da parte di uno solo dei due partner all’Ufficiale di Stato Civile. Trascorsi tre mesi da tale comunicazione, è possibile chiedere il divorzio in Tribunale, tramite negoziazione assistita in uno Studio Legale, o mediante un accordo sottoscritto davanti all’Ufficiale di Stato Civile. In questo contesto, il partner economicamente più “debole” ha diritto agli alimenti e all’assegnazione della casa. Tra le cause di scioglimento dell’unione civile non figura la mancata consumazione del rapporto, a differenza di quanto previsto per il matrimonio.

Convivenze di Fatto: Un Legame Affettivo con Riconoscimenti Specifici

La convivenza di fatto rappresenta un legame non giuridico, ma affettivo, che si instaura tra coppie, sia eterosessuali che omosessuali, maggiorenni, non legate da vincoli di parentela, affinità, adozione, matrimonio o unione civile. Per formalizzare tale legame, uno dei due conviventi deve presentare il modello di dichiarazione di residenza all’ufficio anagrafico del Comune di riferimento, specificando che si tratta di una «Convivenza per vincoli affettivi».

I conviventi di fatto acquisiscono solo alcuni dei diritti e doveri riconosciuti alle coppie sposate o unite civilmente. Tra questi rientrano l’assistenza ospedaliera, penitenziaria e il diritto agli alimenti al termine della convivenza, qualora uno dei conviventi si trovi in stato di bisogno. In caso di decesso del proprietario della casa di comune residenza, il convivente superstite ha il diritto di continuare ad abitarvi per due anni o per un periodo pari alla durata della convivenza, se superiore ai due anni, ma comunque non oltre i cinque anni. Se l’intestatario del contratto di affitto della casa di comune residenza dovesse morire o recedere dal contratto, il convivente di fatto può subentrare nel contratto.

I conviventi hanno la facoltà di regolare i loro rapporti patrimoniali attraverso un “contratto di convivenza”, che deve essere predisposto con l’assistenza di un professionista (Avvocato o Notaio). La convivenza di fatto si risolve per morte, matrimonio o unione civile di uno o entrambi i partner, per accordo delle parti o per volontà unilaterale di uno dei conviventi.

Le Lacune dei Decreti Attuativi e le Implicazioni Pratiche

Come anticipato in premessa, seppur la legge Cirinnà sia entrata in vigore il 5 giugno, la mancanza dei Decreti Ministeriali necessari per la sua applicazione ha generato una situazione paradossale. Tali decreti avrebbero dovuto contenere le procedure concrete da seguire per la “celebrazione” e la validazione giuridica delle unioni. In loro assenza, i Comuni si sono trovati in difficoltà di fronte alle richieste dei cittadini, invitando spesso le coppie alla pazienza per evitare la formalizzazione di accordi che avrebbero potuto risultare nulli a causa della mancanza dei requisiti procedurali.

Questa situazione è stata definita paradossale: l'esistenza di una legge che attribuisce un diritto senza consacrarne le modalità applicative. L'articolo 35 comma 2 della Legge Cirinnà prevedeva l’immediata entrata in vigore della legge a seguito della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del 5 giugno. Ciò avrebbe consentito alle coppie di recarsi immediatamente dall’Ufficiale dello Stato Civile per pretendere la celebrazione della propria unione, ma in assenza di un iter chiaro e uniforme, ciò avrebbe potuto ingenerare una pericolosa autonomia istituzionale dei Comuni, con il rischio evidente di formalizzare unioni viziate e potenzialmente annullabili dal Prefetto.

I decreti attuativi avrebbero dovuto disciplinare diversi aspetti fondamentali, tra cui:

• La procedura: Chiarire l’iter per formalizzare l’unione e i moduli da utilizzare.
• Cognome: Stabilire come attribuire un cognome comune alla coppia e il tipo di dichiarazione da presentare all’Ufficiale di Stato Civile.
• Registri ad hoc: Fornire direttive su come organizzare i registri anagrafici relativi alle convivenze di fatto e i relativi moduli.
• I contratti di convivenza: Una circolare del Ministero dell’Interno (la numero 7 del 1 giugno) ha stabilito che tali contratti, redatti da notaio o avvocato per regolare i rapporti patrimoniali della coppia, devono essere trasmessi dal professionista al Comune di residenza entro 10 giorni per la registrazione, sia nella scheda dello stato di famiglia che nella scheda anagrafica personale.
• Coppie già sposate all’estero: Definire le modalità per la regolarizzazione in Italia di tali unioni.
• Obbligo di celebrazione dell’Ufficiale di Stato Civile e obiezione di coscienza: Chiarire se il Sindaco, o chi per esso, possa rifiutare la celebrazione dell’unione in caso di contrasto con il proprio sentimento morale. Il tenore della norma sembrava orientare verso un obbligo di celebrazione, la cui omissione sarebbe sanzionabile come reato di omissione di atti d’ufficio.

Gli Uffici Comunali sono stati tempestati di chiamate, con diverse prenotazioni già registrate a Bologna e Trento, in attesa dei decreti attuativi. Il diritto, sebbene riconosciuto dalla legge, non poteva essere pienamente applicato. Il 5 luglio, trenta giorni dopo l’entrata in vigore della Legge, sono scaduti i termini per l’emissione di un decreto “ponte” che avrebbe dovuto regolamentare transitoriamente l’applicazione della legge in attesa dei decreti attuativi definitivi, da emanarsi entro sei mesi. Questa situazione ha negato un diritto riconosciuto per la mancanza di una regolamentazione secondaria ma fondamentale. Si pone il quesito su cosa accadrebbe se in una coppia, con uno dei due partner malato terminale, quest’ultimo dovesse morire prima dell’emanazione dei decreti. Chi risarcirebbe il diritto previsto ma negato? Il Decreto “ponte” è stato posto all'esame del Consiglio di Stato e ha subito un lungo iter di approvazione.

La Legge Cirinnà e la Genitorialità: Il Concetto di "Madre" nel Diritto Italiano

La discussione sulla genitorialità, in particolare per le coppie omosessuali, si è fatta particolarmente accesa con l'introduzione della Legge Cirinnà, ma anche a seguito di pronunce giurisprudenziali che hanno cercato di interpretare il concetto di "madre" e "padre" in un contesto in evoluzione.

La Visione della Giurisprudenza: Una Sola Madre Legale

Un tema centrale nel dibattito sulla genitorialità, in particolare per le coppie omosessuali, è la definizione legale di "madre". Recenti pronunce giurisprudenziali hanno ribadito che, secondo la legislazione vigente in Italia, la madre è una sola: colei che ha partorito il figlio.

Il Tribunale di Arezzo, con un decreto motivato del 10 novembre 2022, ha chiarito questa posizione in un caso che ha coinvolto due donne conviventi e unite civilmente. Queste donne si erano recate in Spagna per un procedimento di procreazione medicalmente assistita (PMA) in cui i gameti di una delle due erano stati fecondati e impiantati nell'utero dell'altra, che ha poi portato a termine la gravidanza. A seguito della nascita di due gemelli in Italia, l'Ufficiale di Stato Civile del Comune di Anghiari ha attribuito la qualità di madre unicamente alla donna che aveva partorito, rifiutando di indicare anche l'altra donna come madre e di aggiungere il suo cognome a quello dei figli minori.

Le ricorrenti hanno proposto opposizione, chiedendo al Tribunale di riconoscere il legame di filiazione tra i minori ed entrambe le donne e di ordinare la rettifica dell'atto di nascita con l'integrazione del cognome della "madre biologica". Il Tribunale di Arezzo ha respinto la richiesta, confermando la correttezza della posizione del Comune di Anghiari, in conformità all'art. 269 del codice civile e all'art. 11 comma 3 del D.P.R. n. 396 del 2000.

Il Tribunale aretino ha precisato che il procedimento non riguardava la trascrizione di atti di nascita formati all'estero, ma le conseguenze di una nascita avvenuta in Italia, sebbene con concepimento all'estero tramite PMA in una coppia di donne unite civilmente. Ha richiamato l'orientamento della Corte Costituzionale (Corte Cost. 221/2019), che ha evidenziato come la Legge n. 40 del 2004, sulla procreazione medicalmente assistita, preveda l'accesso alle tecniche solo per coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile e entrambi viventi, escludendo dunque le coppie omosessuali.

In particolare, la Corte Costituzionale ha rilevato che "stabilendo che alle tecniche di PMA possano accedere solo coppie formate da persone "di sesso diverso" (art. 5) e prevedendo sanzioni amministrative a carico di chi le applica a coppie composte da soggetti dello stesso sesso (art. 12, c. 2), la legge numero 40 del 2004 nega in modo puntuale e inequivocabile alle coppie omosessuali la fruizione delle tecniche considerate" (così Corte Cost. n. 221/2019).

Il Tribunale di Arezzo ha ulteriormente richiamato la sentenza della Cassazione n. 2332/2021, che ha chiarito come la Legge n. 76 del 2016, pur riconoscendo la dignità sociale e giuridica delle coppie formate da persone dello stesso sesso, non consenta comunque la filiazione, sia adottiva che per fecondazione assistita, in loro favore. Questo perché dal rinvio alle disposizioni sul matrimonio, contenuto nell'articolo 1 comma 20 della L. n. 76 del 2016, restano escluse, in quanto non richiamate, proprio quelle che regolano la paternità, la maternità e l'adozione legittimante.

La giurisprudenza di legittimità è costante nell'affermare che non è accoglibile la domanda di rettificazione dell'atto italiano di nascita tesa ad ottenere l'indicazione, in qualità di madre del bambino, non solo di colei che lo ha partorito, ma anche della donna a lei legata da stabile relazione affettiva, qualora il minore sia nato in Italia e concepito tramite PMA eterologa praticata all'estero. Ciò è in contrasto con l'art. 4 comma 3 della L. n. 40 del 2004, che esclude il ricorso alle tecniche di PMA da parte di coppie dello stesso sesso, non essendo consentite, al di fuori dei casi previsti dalla legge, forme di genitorialità svincolate da un rapporto biologico mediante i medesimi strumenti giuridici previsti per il minore nato nel matrimonio o riconosciuto (cfr. Cass. n. 7668/2020, Cass. n. 8029/2020, Cass. n. 7413/2022).

Il Tribunale aretino ha anche fornito una risposta all'eccezione delle ricorrenti che avevano evidenziato la loro unione civile. Il principio di diritto è che il riconoscimento di un minore concepito tramite PMA eterologa da parte di una donna unita civilmente con quella che lo ha partorito, ma senza alcun legame biologico con il minore, è in contrasto con la L. 40 del 2004, art. 4, comma 3, e con l'esclusione del ricorso a tali tecniche da parte delle coppie omosessuali. Non è consentita la realizzazione di forme di genitorialità svincolate da un rapporto biologico con gli stessi strumenti giuridici previsti per il minore nato nel matrimonio o riconosciuto (cfr. Cass. n. 23321/2021; Cass. n. 9029/2020).

Gravidanza per Altri e Utero in Affitto: Un Dibattito Complesso

La questione della gravidanza per altri, più comunemente nota come utero in affitto, è un altro punto di forte frizione e dibattito, specialmente in Italia dove la pratica è vietata. Le discussioni spesso si concentrano su presunti interessi in conflitto, con posizioni divergenti che mettono in luce diverse sensibilità.

Secondo alcuni, l’interesse delle coppie gay e lesbiche ad avere figli biologici si contrapporrebbe all’interesse delle donne a non essere preda di sfruttamento o di mercificazione del proprio corpo. Altri ritengono che anche l’interesse dei figli nati da gravidanze per altri, ed eventualmente ceduti, sarebbe in conflitto con l’interesse delle coppie che sollecitano queste gravidanze, sostenendo che la gravidanza per altri lederebbe l’interesse delle madri e dei loro nascituri. Si potrebbe anche considerare che gli interessi dei bambini già nati e in cerca di genitori adottivi possano essere in conflitto con quelli di chi evita l’adozione, preferendo un figlio biologico di almeno uno dei due membri della coppia.

L’argomentazione più diffusa contro la gravidanza per altri è che essa implica un rapporto di sfruttamento di donne povere e che chi sceglie di vendere una gestazione non sia mai libera di farlo, essendo costretta dalle circostanze. Tuttavia, si obietta che molte persone, per bisogno, limitano la propria libertà e vendono parti preziose di sé in vari settori, non solo nella gravidanza per altri. Nei paesi dove la gravidanza per altri è più diffusa, come l’India, esistono masse di lavoratori che offrono servizi a basso costo agli occidentali in campi meno considerati. Si potrebbe obiettare che questo tipo di sfruttamento non implica trasformazioni del corpo e trattamenti medici coatti, ma si possono pensare a situazioni di lavoro che provocano deformazioni non volute del corpo e della salute, come gli operai che muoiono per cancri evitabili in fabbriche insalubri. L’argomentazione dello sfruttamento, dunque, se è giusta, non può limitarsi alla gravidanza per altri, ma dovrebbe estendersi a una più ampia critica delle condizioni di lavoro e dei diritti.

Un’altra obiezione alla gravidanza per altri si concentra sulla relazione che si crea tra la madre gestante e il nascituro durante la gestazione, sostenendo che l’interruzione di questa relazione dopo la nascita lederebbe l’interesse della madre e del bambino. Tuttavia, questa argomentazione presenta delle problematiche. In primo luogo, non è chiaro come possa conciliarsi con la liceità dell’aborto: se la relazione può essere interrotta quando la madre lo desidera per certi motivi, non si comprende perché ciò non debba valere per la gravidanza per altri, dove peraltro la gestazione viene portata a termine. In secondo luogo, si mette in discussione se questa relazione rimanga immutata dopo la gravidanza, osservando che le relazioni con i bambini nati sono forse meno esclusivamente femminili, e che il genitore biologico che affida suo figlio alla madre surrogata sarebbe anch’egli un termine della relazione.

Il Conflitto tra Ordine Pubblico e Interesse Superiore del Minore

La questione della maternità surrogata si scontra con il concetto di ordine pubblico internazionale in Italia. Sebbene la pratica sia vietata nel nostro paese, molti bambini nascono all'estero tramite gestazione per altri in paesi dove è legale. Questo pone il problema del riconoscimento dello status di figlio acquisito all'estero in Italia.

La giurisprudenza ha affrontato vari casi, in particolare per quanto riguarda la trascrizione degli atti di nascita formati all'estero. Inizialmente, la trascrizione era spesso ostacolata dall'opposizione al riconoscimento di una genitorialità non biologica e non conforme al modello tradizionale.

Tuttavia, le pronunce più recenti, anche a livello europeo, hanno iniziato a considerare l'interesse superiore del minore. La Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, con pareri come quello della Grande Chambre del 10 aprile 2019, ha sottolineato l'importanza del riconoscimento legale dell'identità del bambino e del suo status familiare, anche se nato tramite gestazione per altri. Il diritto del bambino ad avere un'identità e un rapporto familiare riconosciuto è un principio fondamentale che può prevalere sulla contrarietà all'ordine pubblico di alcune pratiche.

Di conseguenza, mentre la maternità surrogata rimane vietata in Italia, il dibattito si sposta sulla necessità di riconoscere lo status dei bambini nati all'estero attraverso queste tecniche, al fine di tutelare i loro diritti fondamentali. Questo non significa legittimare la pratica della surrogazione, ma piuttosto garantire che i bambini non siano privati dei loro diritti essenziali, come quello di avere due genitori legalmente riconosciuti, anche se non biologici. La Corte d'Appello di Trento, ad esempio, ha recentemente riconosciuto a due gemelli nati tramite fecondazione eterologa e gravidanza per altri il diritto ad avere due genitori legalmente riconosciuti, in questo caso due uomini gay uniti civilmente. Questo, a sottolineare che il nostro ordinamento giuridico non vincola il modello di genitorialità da proteggere alla sola genitorialità biologica, ma si concentra sul legame volontario di cura.

L'Evoluzione del Concetto di Maternità e Paternità: Tra Natura e Scienza

Il progresso medico-scientifico ha profondamente trasformato i concetti tradizionali di maternità e paternità, introducendo nuove possibilità e interrogativi etici e giuridici. La visione di Nietzsche, secondo cui "tutto nella donna è un enigma e tutto nella donna ha una soluzione. Che si chiama gravidanza", seppur poetica, si scontra oggi con una realtà ben più complessa, in cui la scienza ridefinisce i confini della procreazione.

La Scomposizione delle Funzioni Genitoriali

Se la maternità è stata a lungo un dato visibile e tangibile, legato intrinsecamente alla gravidanza e al parto, la paternità ha avuto un percorso di riconoscimento più tardivo. "Essere padre suggerisce il fornire gli spermatozoi che fecondano l’uovo. Essere madre implica una presenza continua, protratta per almeno nove mesi, e poi per anni." Questa distinzione tradizionale è stata però scalza dalla possibilità che le funzioni un tempo svolte da una sola donna possano essere adempiute da soggetti diversi.

Oggi, si può distinguere tra:

• Madre genetica: colei che mette a disposizione l'ovocita.
• Madre gestante: colei che accoglie l'embrione e porta a termine la gravidanza.

Questa scomposizione della derivazione materna mette in crisi una certezza millenaria. Il concepimento non è più esclusivamente un fatto "naturale" e legato ai sessi biologici, ma diventa una pratica trasversale in cui la scienza gioca un ruolo determinante. La genetista inglese Aarathi Prasad, nel suo libro "Storia naturale del concepimento", prefigura un futuro in cui le donne potranno riprodursi senza portare l'embrione in grembo per nove mesi e, potenzialmente, senza ricorrere agli spermatozoi maschili. Lo sviluppo di uteri artificiali esterni e la creazione di ovuli e spermatozoi artificiali sono solo alcune delle soluzioni che la scienza sta esplorando, aprendo scenari che vanno oltre i limiti biologici tradizionali. La Prasad sfida l'idea comune di "naturale", affermando che "Noi esseri umani pensiamo di essere al culmine della nostra evoluzione. Ma la verità è un’altra: siamo ancora in fase di adattamento."

Le Nuove Figure Genitoriali

L'avvento delle tecniche di riproduzione medicalmente assistita (PMA) ha moltiplicato le figure genitoriali, ponendo l'ordinamento giuridico di fronte a interrogativi inediti. Oggi si possono avere:

• Genitori "giuridici": coloro tra cui e il figlio è sorto uno iuris vinculum, ovvero un legame riconosciuto dalla legge.
• Genitori "biologici": la donna che ha partorito il figlio o l'uomo che ha fecondato la madre a seguito di un rapporto sessuale.
• Genitori "genetici": coloro il cui ovulo o seme è stato utilizzato per il concepimento.
• Genitori "sociali": coloro che esercitano di fatto la responsabilità genitoriale sul figlio.

Questo ampliamento del concetto di genitorialità solleva questioni complesse, specialmente riguardo alla maternità surrogata. Il dibattito verte sulla dignità della madre gestante, sulla liceità di accordi onerosi o gratuiti e sulla distinzione tra sfruttamento e liberalità. Se è vero che la coscienza morale e sociale non può permettere la commercializzazione della maternità, la questione si fa più sfumata quando il consenso all'utilizzazione dell'utero è determinato da ragioni di solidarietà.

La Maternità Surrogata: Aspetti Giuridici e Dilemmi Etici

La maternità surrogata, identificata come gestazione per altri, può assumere diverse forme:

1. Surrogazione gestazionale con ovuli della madre committente: L'embrione, fecondato con lo spermatozoo del padre committente (o di un donatore) e gli ovociti della madre committente (o di una donatrice), viene impiantato nell'utero della madre surrogata, che presta solo il proprio utero (madre gestazionale).
2. Surrogazione di ovocita e di utero: Gli embrioni, fecondati con gli spermatozoi del padre committente e gli ovociti della madre surrogata, vengono impiantati nell'utero della madre surrogata stessa, che è sia madre genetica/biologica che madre gestante. Senza un contratto specifico, il figlio sarebbe a tutti gli effetti figlio della madre surrogata.
3. Surrogazione gestazionale con ovulo donato: L'ovocita viene donato da una donatrice, diversa dalla madre surrogata. In questo caso si parla di una "maternità trina": la madre genetica/biologica (la donatrice di ovulo), la madre gestante e la madre committente.

In alcuni Stati (come Grecia, Irlanda, Regno Unito, Ucraina, Repubblica Ceca, India e Canada), il rapporto giuridico tra i genitori committenti e la madre surrogata è legale e regolamentato. La madre surrogata, per ragioni di solidarietà o in cambio di denaro, accetta di portare avanti la gestazione e di partorire il bambino, rinunciando a ogni diritto su di esso.

In Italia, questa pratica non è legale e viene espressamente vietata dall'art. 12 co. 6 della legge 19 febbraio 2004 n. 40, che sanziona severamente chiunque realizzi, organizzi o pubblicizzi la commercializzazione di gameti o embrioni o la surrogazione di maternità. Questa prescrizione non è stata intaccata dalla declaratoria d'illegittimità costituzionale parziale del divieto di fecondazione eterologa (sentenza n. 162 del 2014), che ha espressamente chiarito come l'art. 12, co. 6, della medesima legge conservi "perdurante validità ed efficacia". Con l'entrata in vigore della l. n. 40 del 2004, qualsiasi accordo di surrogazione di maternità è considerato nullo per contrarietà a norme imperative.

Nonostante il divieto, il tema della maternità surrogata è al centro di un dibattito globale, con approcci diversi nei vari Paesi. L'approccio "altruistico" o "etico" propone che le madri surrogate non siano pagate o solo rimborsate (come per la donazione dell'ovulo in Italia), che non siano in stato di necessità economica e che i loro diritti siano tutelati. Alcuni propongono un'ulteriore restrizione, limitando il ricorso alla surrogazione solo entro i confini nazionali. Tuttavia, proposte in tal senso, come quella della commissione De Sutter al Consiglio d'Europa, non hanno trovato il consenso della maggioranza, che ha preferito un divieto totale della maternità surrogata per contrasto con i diritti umani e la dignità delle donne. La mancanza di un quadro legale internazionale sulla genitorialità nella maternità surrogata fa crescere i rischi di abuso dei diritti dei bambini, rendendo instabile il loro status giuridico e la loro appartenenza genitoriale.

"Baby C." e "Baby M.": I Precedenti Giudiziari Internazionali

Il caso "Baby C." nel Regno Unito è stato il primo caso al mondo di maternità surrogata ad essere sottoposto al vaglio dei tribunali. Una coppia nord-americana, tramite un'agenzia, aveva trovato una donna inglese disposta a farsi inseminare. Dopo il parto, tuttavia, quest'ultima si rifiutò di consegnare la bambina a causa del profondo legame instauratosi durante la gravidanza. Il conflitto tra madre genetica e madre sociale sfociò in un contenzioso giudiziario. Il giudice Lately dell'High Court of Justice Family Division, al momento della nascita, permise alla coppia committente di tornare negli Stati Uniti d'America con la bambina, con l'unica condizione che le Corti inglesi mantenessero il potere di guardianship.

Successivamente, il caso "Baby M." negli Stati Uniti, che ha avuto origine nello Stato del New Jersey, ha posto nuovamente l'attenzione sulla maternità surrogata. In questa fattispecie, la madre committente, affetta da sclerosi multipla, pur potendo concepire, non poteva portare a termine una gravidanza. Questi casi storici hanno evidenziato le complessità legali, etiche ed emotive legate alla maternità surrogata, contribuendo a plasmare il dibattito e le legislazioni in diversi paesi.

La Tutela del Concepito e il Diritto al Risarcimento

La legge italiana, in linea con l’ordinamento, riconosce la capacità giuridica solo al momento della nascita. Questo ha importanti implicazioni per la tutela del concepito, che, sebbene non considerato un soggetto giuridico a tutti gli effetti, gode di alcune forme di protezione.

Il Concepito nel Diritto Italiano

Per l’ordinamento giuridico italiano, il concepito - ovvero colui che è stato procreato ma si trova ancora nel ventre materno - non è considerato soggetto giuridico. Lo stato giuridico di “madre” si acquisisce con la separazione del feto dall’alveo materno (Cass. n. 1753/2013). L’art. 1, comma 1, del Codice civile è chiaro: la capacità giuridica - l’idoneità ad essere titolare di diritti e di doveri giuridici - si acquista al momento della nascita e la si conserva fino alla morte.

Tuttavia, l’art. 1, comma 2, del Codice civile prevede espressamente al concepito la titolarità di una serie di diritti specificamente individuati. Tra questi, rilevano in particolare l’art. 462, comma 1, c.c., che annovera il “concepito” tra i soggetti capaci di succedere, e l’art. 784 c.c. Il testamento, infatti, può prevedere una disposizione di beni o somme di denaro ai concepiti senza il limite della quota disponibile del de cuius. Circa il diritto ad essere beneficiario di donazione, la legge prevede che si possa donare un bene mobile o immobile anche nei confronti di chi non è ancora nato ma concepito al momento dell’atto. Nello specifico, l’art. 784 c.c. stabilisce che “la donazione può essere fatta anche a favore di chi è soltanto concepito, ovvero a favore dei figli di una determinata persona vivente al tempo della donazione, benché non ancora concepiti”.

Risarcimento del Danno per la Perdita del Potenziale Rapporto Parentale

La giurisprudenza ha progressivamente ampliato la tutela dei genitori in caso di morte del feto. In passato, veniva riconosciuto solo il danno fisico subito dalla madre. Tuttavia, la Cassazione, con la recente ordinanza n. 22859 del 20 ottobre 2020, ha sancito che la morte di un feto non può essere equiparata alla morte di un figlio nato vivo. In linea con la precedente pronuncia n. 12717 del 2015, ha riconfermato il diritto al risarcimento del danno per la “perdita del potenziale rapporto parentale con il nascituro” a genitori che, a causa di un errore medico, avevano visto infrangersi il loro progetto di genitorialità. Questa evoluzione giurisprudenziale riflette una maggiore sensibilità verso il dolore e la sofferenza dei genitori di fronte alla perdita del figlio non ancora nato, riconoscendo non solo il danno fisico ma anche quello esistenziale legato alla lesione del progetto genitoriale.

Questo approccio evidenzia una tendenza a considerare non solo la realtà biologica ma anche quella emotiva e sociale della genitorialità, aprendo nuove prospettive sulla tutela dei diritti in un ambito così delicato.

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