La Procreazione Medicalmente Assistita (PMA) rappresenta un insieme di tecniche mediche riproduttive, realizzate in vivo o in vitro, il cui obiettivo primario è l'avvio di una gravidanza. Tali tecniche si distinguono in omologhe, che prevedono l'unione di gameti maschili e femminili appartenenti alla coppia, ed eterologhe, che ricorrono invece, anche, a gameti estranei alla coppia stessa. In Italia, la regolamentazione di questo delicato settore è affidata principalmente alla Legge n. 40 del 2004, una normativa che, sin dalla sua introduzione, ha suscitato ampi dibattiti e ha subito numerose modificazioni e interpretazioni giurisprudenziali.
Fin dalle sue origini, la questione della procreazione assistita, in un Paese a forte tradizione cattolica come l'Italia, ha generato non poche perplessità e serie preoccupazioni, specialmente nel mondo ecclesiastico. Questo contesto ha spesso posto un significativo ostacolo di ordine etico, morale e giuridico al legittimo desiderio di molte coppie affette da sterilità o infertilità di avere figli. Già nel 1957, per esempio, il Tribunale di Roma si pronunciò, per la prima volta, sul delicatissimo problema del disconoscimento di paternità di un figlio nato da fecondazione eterologa. In quell'occasione, la sentenza affermò che, in assenza di una norma specifica volta ad escludere l'azione di disconoscimento di paternità del figlio procreato a seguito di inseminazione artificiale eterologa consentita dal marito, tale azione doveva essere ammessa sulla base dell'art. 235 del Codice Civile. Tale pronuncia anticipava, in qualche modo, le complessità che avrebbero caratterizzato il percorso normativo italiano in materia di PMA.
La Procreazione Medicalmente Assistita in Italia: Definizioni e Limiti della Legge n. 40/2004
La Procreazione Medicalmente Assistita, conosciuta anche con l'acronimo PMA, è un complesso di tecniche mediche riproduttive, in vivo o in vitro, finalizzate ad avviare una gravidanza. Come accennato, le tecniche omologhe presuppongono l'unione di gameti, maschili e femminili, appartenenti alla coppia, mentre le tecniche eterologhe ricorrono, anche, a gameti estranei alla coppia. La L. n. 40/2004 disciplina la PMA in Italia. L'articolo 5 di questa legge precisa che l'accesso alle tecniche di PMA è consentito alle coppie maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi. Questa disposizione ha rappresentato per lungo tempo un pilastro della normativa, definendo chiaramente i soggetti ammessi a beneficiare di tali trattamenti.
La finalità della legge, contenuta nell'articolo 1, è esplicitamente quella di "favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dall’infertilità umana". A tal fine, è consentito il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, alle condizioni e secondo le modalità previste dalla legge stessa, la quale "assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito". Questa enunciazione pone l'accento sulla protezione del concepito sin dai primi stadi, un principio che ha guidato molte delle disposizioni successive e che ha generato non pochi dibattiti, data la sensibilità del tema in Italia. Il Capo III della legge, rubricato "Disposizioni concernenti la tutela del nascituro", comprende gli articoli dal 13 al 17. È interessante notare come non vi sia alcuna relazione diretta tra il titolo del Capo III e il contenuto del Capo stesso, poiché il codice civile non fornisce una vera e propria definizione di "nascituro" se non indirettamente nell'art. 784 c.c. Ciò nonostante, la Legge n. 40/2004, contrariamente ad una prima interpretazione, attribuisce al nascituro lo status di soggetto, degno di diritti e di una propria dignità, a partire dal concepimento.
L'Evoluzione della Legge n. 40/2004: Dalle Proibizioni alle Sentenze Costituzionali
Sin da subito, la legge 19 febbraio 2004, n. 40, ha generato due distinti ricorsi per questioni di legittimità costituzionale. Mentre il primo fu dichiarato inammissibile dalla Corte di Cassazione con sentenza 13-28 gennaio 2005, n. 518, il secondo percorso di impugnazione ha portato a significativi cambiamenti nel corso degli anni. In tale contesto, predominante è stato, come sopra accennato, il pensiero cattolico e l’influenza del messaggio ecclesiastico sul delicatissimo argomento, coinvolgente, da una parte la sacralità del diritto alla procreazione in modo naturale e dall’altra il diritto alla vita ed all’integrità fisica di ogni essere umano dal momento del concepimento alla morte.
Negli anni che seguirono, alla luce del fatto che l’accesso alle tecniche di PMA fosse riservato solamente ai soggetti indicati e che non era stata contemplata dalla legge l’eventualità che coppie non affette da sterilità o infertilità, ma portatrici di gravi patologie trasmissibili in via ereditaria, vi potessero far ricorso, vi furono numerosi interventi interpretativi della legge, nonché sentenze da parte di giudici di merito con significative pronunce. La legge n. 40/2004, ad esempio, vietava originariamente la fecondazione eterologa. Questo divieto è stato però successivamente dichiarato costituzionalmente illegittimo dalla Corte Costituzionale, prima nel caso in cui fosse stata diagnosticata una malattia causa di sterilità o di infertilità assolute ed irreversibili (Corte Costituzionale, sentenza n. 162 del 2014) e poi anche nel caso di coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmissibili (Corte Costituzionale, sentenza n. 96 del 2019). Tali pronunce hanno progressivamente ampliato le possibilità di accesso alle tecniche di PMA, modificando l'impianto originario della legge.
Le ripetute dichiarazioni di incostituzionalità di alcune parti della Legge 40/2004 hanno portato molti esperti a criticare il suo impianto ideologico e le sue carenze dal punto di vista del diritto. Il principio secondo cui la procreazione medicalmente assistita è un argomento tanto delicato quanto portatore di inevitabili dibattiti e polemiche proprio per la sua stessa natura altamente “sociale” è stato più volte ribadito. La regolamentazione della procreazione medicalmente assistita, per la sua stessa natura, dovrebbe aderire maggiormente alla realtà rispetto ad altre leggi e dovrà, senza dubbio, adeguarsi ai mutamenti sociali e culturali della realtà stessa, in continua evoluzione e soggetta a cambiamenti, soprattutto in questi tempi.
La Procreazione Medicalmente Assistita vent’anni dopo la Legge 40/2004
Lo Status del Nato da PMA e le Garanzie di Filiazione
L'autrice, nell'effettuare la disamina della l. n. 40/2004, con le sue numerose modificazioni, evidenzia che in forza dell’art. 8 della suddetta legge, il nato da una coppia che ha fatto ricorso alla PMA ha lo stato di figlio nato nel matrimonio o di figlio riconosciuto dalla coppia che a quelle tecniche ha fatto ricorso. Questo principio è fondamentale per garantire la piena integrazione del bambino nella famiglia che lo ha voluto. L'articolo 8 e l'articolo 9 della legge n. 40 del 2004 contengono due disposizioni esplicite a protezione dei minori nati da PMA, con l'articolo 8 che stabilisce appunto lo status filiativo e l'articolo 9 che regola il divieto di disconoscimento e di instaurazione del rapporto.
Ci si riferisce specificatamente all’art. 9 della legge 40/2004, il quale introduce importanti divieti. Il primo divieto è quello relativo all’impossibilità per il coniuge o convivente, il quale abbia fornito il consenso a ricorrere alle tecniche di procreazione assistita di tipo eterologo, di esercitare l’azione di disconoscimento di paternità ex art. 235, 1° comma, nn. 1 e 2, c.c. né l’impugnazione ex art. 263 c.c. L’autrice esamina gli espressi divieti di negazione all’instaurarsi del rapporto di filiazione e di affermazione dello stesso da parte del donatore, previsti dal seguente articolo. Anche il donatore di gameti, infatti, non può instaurare alcuna azione volta al riconoscimento della filiazione nei confronti del nato. Questi divieti sono stati introdotti al solo fine di garantire e tutelare il “nato”, assicurandogli la stabilità del rapporto filiativo all'interno della coppia che ha scelto di ricorrere alla PMA. La legge 40, che permette l'accesso alla PMA in Italia solo alle coppie eterosessuali, ha introdotto un tipo di genitorialità basato non sul sangue, ma sulla responsabilità. Prevede che, se un uomo dà il consenso alla fecondazione eterologa - cioè al fatto che sua moglie abbia un figlio grazie al seme di un donatore - quell'uomo è da subito padre del bambino che nascerà anche se non ha legami genetici con lui, perché si è impegnato a farlo venire al mondo. Questo principio è stato fondamentale e ha informato gran parte delle successive decisioni giurisprudenziali.
La Maternità Surrogata: Un Divieto Assoluto e le Sue Implicazioni
Altra cosa rispetto alla procreazione medicalmente assistita, invece, è la maternità surrogata (GPA), si tratta del procedimento con cui una donna mette a disposizione il proprio utero e porta avanti la gravidanza per altri genitori, che possono essere single o coppie, sia eterosessuali sia omosessuali. Questa pratica è vietata in Italia dall’art. 12, comma 6, della legge n. 40/2004, che ne sancisce l'assoluto divieto. Tale divieto si estende anche alla commercializzazione dei gameti e degli embrioni.
Tuttavia, mentre in Italia la pratica è vietata, in altri Paesi la situazione normativa è differente. In Ucraina, Grecia e Georgia, ad esempio, la maternità surrogata a pagamento non è né regolata né vietata, creando un contesto internazionale frammentato. Del fenomeno si è occupata anche la Corte EDU, la quale ha stabilito che, per non violare l’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU), è necessario riconoscere un legame giuridico tra il bambino e il genitore d’intenzione quando si sia formato un rapporto affettivo.Sulla base di questi princìpi, la Corte di Cassazione italiana, con varie sentenze (l’ultima delle quali è la n. 38162 del 2022), ha stabilito il principio che la maternità surrogata è incompatibile con il principio di ordine pubblico che la vieta nel nostro Paese a tutela di valori fondamentali, quali la dignità umana della gestante e l’istituto dell’adozione. Di conseguenza, non è trascrivibile l’atto di nascita riportante lo status genitoriale del genitore di intenzione, quest’ultimo, però, ha la possibilità di costituire un rapporto con il bambino attraverso l’istituto dell’adozione in casi particolari come modificato dalla sentenza della Corte costituzionale n. 79 del 2022. Negli atti e nella documentazione proveniente dall’estero, pertanto, l’ufficiale dello stato civile italiano dovrà verificare, come richiesto dall’art. 18 del d.P.R. n. 396/2000, che il provvedimento straniero non sia contrario all’ordine pubblico.
La Filiazione delle Coppie Omogenitoriali: Sfide e Riconoscimenti Giurisprudenziali
Allo stato attuale, in Italia, non esiste una legge specifica che regolamenti la registrazione all’anagrafe dei figli di coppie omogenitoriali, il che ha generato un quadro giuridico di notevole incertezza e ha richiesto numerosi interventi della giurisprudenza per cercare di colmare questa lacuna.
Il Caso delle Coppie Femminili (Madri Lesbiche)
Le coppie omoaffettive femminili possono ricorrere alla procreazione assistita, ma non in Italia, poiché la legge n. 40/2004, all’art. 5, vieta l’estensione della pratica della fecondazione eterologa alle coppie dello stesso sesso. Ciò ha spinto molte coppie a quello che viene definito “esilio procreativo”, ovvero a recarsi all’estero per accedere a tali tecniche. In Spagna, Portogallo, Francia, Regno Unito, Irlanda, Islanda, Belgio, Paesi Bassi, Danimarca, Norvegia, Svezia, Finlandia, Germania, Svizzera, Austria e Malta, il sesso dei genitori non conta: anche le coppie di donne sposate o conviventi possono ricorrere alla fecondazione assistita eterologa e avere un figlio con il seme di un donatore, esattamente come succede per le coppie eterosessuali. In questi paesi, la compagna della donna che porta avanti la gravidanza (chiamata madre intenzionale) firma il consenso informato alla fecondazione eterologa e alla nascita è riconosciuta come secondo genitore, senza poter più disconoscere il figlio.
Quando una coppia di donne si sottopone all’estero a fecondazione eterologa, il più delle volte la gestazione ha luogo in Italia e il bambino nasce in Italia. Perciò l’atto di nascita viene formato in Italia secondo il diritto italiano. In questo scenario, la Cassazione (sentenza n. 7668 del 3 aprile 2020) aveva considerato legittimo il rifiuto dell’ufficiale di stato civile di correggere l’atto di nascita italiano di un minore nato in Italia a seguito di pratiche di PMA effettuate all’estero, inserendovi il riconoscimento congiunto della madre biologica e di quella intenzionale, compagna della donna che ha partorito, argomentando che la l.n. 40/2004 vieta l’accesso alle tecniche alle coppie dello stesso sesso. Nello stesso torno di tempo, un’altra sentenza della Cassazione (la n. 8029 del 2020), partendo dal presupposto che l’estensione dell’operatività della l.n. 40/2004 ammessa dalla Corte Costituzionale ne lascia inalterato l’impianto “costituito dalla configurazione delle tecniche di procreazione assistita come rimedio alla sterilità o infertilità umana avente una causa patologica e non altrimenti rimuovibile e dall’intento di garantire che il nucleo familiare scaturente dalla loro applicazione riproduca il modello della famiglia caratterizzata dalla presenza di una madre e di un padre”, aveva stabilito che il riconoscimento del rapporto di filiazione tra un minore e una donna legata in unione civile con la donna che lo ha partorito e che si era limitata a prestare il suo consenso alla fecondazione eterologa si sarebbe posto in contrasto con la l.n. 40/2004. Nello stesso senso si sono poi pronunciate numerose altre decisioni della Cassazione, dando così luogo ad un orientamento che sembrava consolidato (Cass., Sentt. n. 23320 e 23321 del 23 agosto 2021 e, successivamente, Ord. n. 6383 del 25 febbraio 2022, Ord. n. 7413 del 7 marzo 2022, Ord. n. 10844 del 4 aprile 2022, Ord. n. 22179 del 13 luglio 2022, n. 23527 del 2 agosto 2023, n. 4484 del 2024 e Ord. n. 6383 del 2022). È interessante notare che la sentenza n. 6383 del 2022 ha escluso la possibilità di formare in Italia l’atto di nascita anche se in quel caso una delle madri aveva un rapporto genetico con il nato per avere donato l’ovulo e l’altra vi aveva un rapporto biologico per avere portato a termine la gravidanza (tale situazione è stata invece contemplata e ammessa, ai soli fini del riconoscimento, dalla sopra citata sentenza n. 19599 del 2016 per i nati all'estero).
Tuttavia, quando il bambino nasce all’estero e l’atto di nascita viene redatto secondo il diritto del paese dove è avvenuta la nascita con l’indicazione delle due mamme, la Cassazione ha ritenuto ammissibile il riconoscimento in Italia del provvedimento straniero. Questo perché, dato che due donne solitamente fanno l’eterologa e non la gestazione per altri, non vi sono ragioni di ordine pubblico che ostano al riconoscimento. A seguito di ulteriori pronunce, nel nostro Paese sembra oggi consolidato il principio giurisprudenziale secondo cui “al di fuori delle ipotesi in cui opera il divieto della surrogazione di maternità, l’insussistenza di un legame genetico o biologico con il minore nato all’estero non impedisce il riconoscimento del rapporto di filiazione con un cittadino italiano che abbia prestato il proprio consenso all’utilizzazione di tecniche di procreazione medicalmente assistita non consentite dal nostro ordinamento: le limitazioni previste dalla legge n. 40 del 2004 costituiscono infatti espressione non già di principi di ordine pubblico internazionale, ma del margine di apprezzamento di cui il legislatore dispone nella definizione dei requisiti di accesso alle predette pratiche, la cui individuazione, avente portata vincolante nell’ordinamento interno, non è di ostacolo alla produzione di effetti da parte di atti o provvedimenti validamente formati nell’ambito di ordinamenti stranieri e disciplinati dalle relative disposizioni” (Cass., Sent. 23 agosto 2021, n. 23320).
La posizione della giurisprudenza sui bambini con due madri, prima delle più recenti sentenze della Corte Costituzionale, non si era sviluppata secondo il corretto metodo internazionalprivatistico di ricercare la legge applicabile al rapporto di filiazione ai sensi dell’art. 33 l.n. 218/1995. Quando ha cominciato ad essere richiesta la trascrizione in Italia degli atti di nascita dei bambini nati all’estero e ivi registrati con due madri, la Cassazione l’ha ammessa sia nel caso di feto legato biologicamente ad entrambe le madri (una delle quali aveva fornito l’ovulo e l’altra aveva condotto la gestazione, Cass., sent. 30 settembre 2016, n. 19599), sia nel caso in cui una delle madri aveva praticato la fecondazione eterologa mentre l’altra non aveva alcun legame biologico col bambino (Cass, sent. 15 giugno 2017, n. 15354).
Un decisivo cambiamento è stato introdotto da una recente sentenza della Corte Costituzionale (di cui si commenta il contenuto, sebbene il numero non sia esplicitato nel testo fornito), che ha dato ragione alle coppie di donne che hanno avuto figli in Italia con la fecondazione fatta all'estero. La Corte Costituzionale ha legalizzato il riconoscimento alla nascita dei figli delle coppie lesbiche. D'ora in poi i bambini nati in Italia dalle coppie di donne grazie alla fecondazione eterologa, fatta nei Paesi in cui è legale, avranno da subito due madri, senza più bisogno di ricorrere all'adozione in casi particolari. E potranno essere registrati all'anagrafe alla nascita come figli di entrambe. Secondo la Corte costituzionale, l’articolo 8 della legge numero 40 del 2004 è costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non prevede che il bambino nato in Italia da una coppia di donne, che hanno fatto ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita (PMA) all’estero, sia riconosciuto anche dalla madre che non lo ha partorito ma ha dato il suo consenso alla fecondazione eterologa. È la quinta volta che la legge 40 viene abrogata in una sua parte perché incostituzionale, a conferma - secondo molti esperti - del suo impianto ideologico e carente dal punto di vista del diritto. I giudici hanno così ritenuto fondati i dubbi sulla costituzionalità della legge 40 sollevati dal Tribunale di Lucca. La Consulta ha affermato il principio che i giudici hanno stabilito che vietando il riconoscimento dei figli delle coppie lesbiche l'Italia aveva discriminato quei bambini. E che, come nel caso delle coppie eterosessuali, è l’impegno comune che una coppia si assume nel momento in cui decide di ricorrere alla PMA per generare un figlio - impegno al quale, una volta assunto, nessuno dei due genitori, e in particolare la cosiddetta madre intenzionale, può sottrarsi - a determinare di fatto l'essere genitori. Hanno inoltre sancito che è l'interesse supremo del minore a far sì che debba avere nei confronti della madre intenzionale (quella cioè che non lo ha partorito) gli stessi diritti che ha già nei confronti della madre che lo ha messo al mondo. Questo nonostante il recente intervento della Corte Costituzionale del 2022 (sentenza n. 79/2022) che ha modificato i tratti salienti dell’adozione in casi particolari. A questo proposito, la Corte ha posto in rilievo come l’attuale disciplina dell’adozione in casi particolari di cui all’art. 44, comma 1, lettera d), della legge n. 184 del 1983, in favore del partner dello stesso sesso del genitore biologico, appaia insufficiente per sanare il vulnus all’identità personale e all’interesse del minore a vedersi riconosciuto lo stato di figlio ai sensi dell’art. 8 della legge n. 40 del 2004.
Il Caso delle Coppie Maschili (Padri Gay)
Le coppie omoaffettive maschili possono solo ricorrere alla gestazione per altri, che però è consentita legalmente solo in Canada e negli Stati Uniti. Qui, nel caso di doppia paternità, è proprio il divieto di cui all’art. 5 della legge 40/2004, che limita l'accesso alla PMA alle coppie di sesso diverso, che impedisce il riconoscimento dell’atto di nascita straniero che indica i due papà. La sentenza della Cassazione a Sezioni Unite n. 38162 del 2022 ha affermato con riferimento al bambino nato all’estero a seguito di un accordo di maternità surrogata che, in conformità all’orientamento espresso dalla Corte EDU in tema di maternità surrogata, la Suprema Corte ha confermato il divieto di trascrivere l’atto di nascita del bambino nato all’estero da surrogazione di maternità relativamente al genitore d’intenzione (rectius: di trascriverlo con l’indicazione della sua genitorialità) ritenendo che ciò possa essere fatto, senza incorrere nella violazione dell’art. 8 CEDU, attraverso l’adozione in casi particolari. Pertanto, per le coppie maschili, il percorso per il riconoscimento della filiazione rimane molto più complesso e vincolato alle possibilità offerte dall'adozione.
In Italia, la stepchild adoption è regolata dalla legge 184/1983, che prevede l’adozione in casi particolari (art. 44 comma 1 lett. d). Con la sentenza n. 12962 del 2016 c’è stato un primo via libera della Suprema Corte all’adozione del figlio del partner nelle coppie omosessuali, in quanto la Corte si è pronunciata sull’adozione in casi particolari. Il legislatore italiano, pur avendo istituito, con la L. 20 maggio 2016, n. 76, le unioni civili tra persone dello stesso sesso, quale “specifica formazione sociale ai sensi degli art. 2 e 3 della Costituzione”, non ha ancora affrontato in modo organico la questione della filiazione in questi contesti. L’Avvocatura per i diritti LGBTI a.p.s. ha di recente posto l’accento sulla necessità di distinguere tra divieto di surrogazione di maternità e tutela del nato a seguito del ricorso a tale pratica. Dalla giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 32/2021) si trarrebbe il principio per cui, «al di là delle scelte che i genitori possono compiere anche in violazione della legge italiana, l’interesse primario da salvaguardare deve rimanere quello del nato al riconoscimento formale del proprio status filiationis, elemento costitutivo della sua identità personale protetta, oltre che dagli artt. 7 e 8 della Convenzione dei diritti del fanciullo del 1989, anche dagli artt. 2 e 8 CEDU».
L'Accesso alla PMA per le Donne Single: La Posizione della Corte Costituzionale
Parallelamente alle questioni relative alle coppie omogenitoriali, si è posta la problematica dell'accesso alla PMA per le donne single. Con la sentenza numero 69, sempre pubblicata recentemente, la Corte Costituzionale ha invece sancito che non viola la Costituzione precludere l'accesso delle donne single all'inseminazione artificiale (la cosiddetta fecondazione eterologa). Secondo i giudici, vietare alle single la PMA è una «scelta legislativa», ma non è «manifestamente irragionevole e sproporzionata».
La Corte, nella sentenza, ha ricordato che la legge sull’accesso alla PMA ha importanti implicazioni bioetiche e significativi riflessi sociali sui rapporti interpersonali e familiari. Per tale ragione, a meno che non sia manifestatamente incostituzionale (come nel caso dei figli delle coppie lesbiche), è la politica che deve decidere. La Corte inoltre, in questo caso, ha ritenuto che non consentire alla donna di avere figli da sola con l'inseminazione eterologa risponda a un principio di precauzione a tutela dei futuri nati. È, infatti, nel loro interesse che il legislatore ha ritenuto «di non avallare un progetto genitoriale che conduce al concepimento di un figlio in un contesto che, almeno a priori, esclude la figura del padre». La Corte ha riconosciuto però che non sussistono ostacoli costituzionali a una eventuale estensione dell’accesso alla procreazione medicalmente assistita anche a nuclei familiari diversi da quelli attualmente indicati e che, se la politica lo volesse, potrebbe permettere l'accesso delle donne single alla PMA. Per quanto apparentemente di segno opposto, le due sentenze della Corte Costituzionale sono però simili nel fatto che non aprono l'accesso alla PMA in Italia né alle donne lesbiche né alle donne single, ma lasciano intatto lo status quo e cioè il ricorso a quello che viene chiamato «esilio procreativo», il fatto che le coppie lesbiche italiane e le donne single italiane vadano all'estero a fare la fecondazione assistita.
Il Principio del Superiore Interesse del Minore: Fondamento delle Recenti Evoluzioni
L’interesse primario da salvaguardare è quello del nato al riconoscimento formale del proprio status filiationis, elemento costitutivo della sua identità personale. Tale principio è protetto, oltre che dagli artt. 7 e 8 della Convenzione dei diritti del fanciullo del 1989, anche dagli artt. 2 e 8 della CEDU. La disamina della Corte Costituzionale (§ 6) parte dalla considerazione che l’introduzione della PMA rafforza la possibilità di fondare la filiazione sull’assunzione di responsabilità (situazione che peraltro ricorre anche nella filiazione naturale): “l’affermarsi delle tecniche di procreazione medicalmente assistita ha visto emergere una responsabilità scaturente dalla «volontà [che] porta alla nascita una persona che altrimenti non sarebbe nata» (sentenza n. 127 del 2020) e che implica il diritto del nato a vedersi riconosciuto come figlio di chi quella nascita ha voluto”. Il ragionamento prosegue con la considerazione che dall’art. 8 della l.n. 40/2004 e dall’art. 250 del codice civile, emerge una disparità di trattamento per i bambini nati in Italia da PMA praticata all’estero da coppie omogenitoriali femminili, in violazione degli artt. 2, 3, 30 e 31 della Costituzione.
Per soddisfare l’interesse primario ai diritti che derivano dal suo status, il figlio deve poter avere un rapporto giuridico ed affettivo con entrambi i genitori. A questo riguardo, la Corte osserva che “qualora vi sia una coppia di persone che ha intrapreso il percorso genitoriale, non è sufficiente il solo riconoscimento del rapporto con la madre biologica, sussistendo il «diritto del minore di mantenere un rapporto con entrambi i genitori» (sentenza n. 102 del 2020), diritto riconosciuto a livello di legislazione ordinaria (art. 315-bis, primo e secondo comma, e 337-ter, primo comma, cod. civ.) e affermato altresì da una pluralità di strumenti internazionali e dell’Unione europea (art. 8, comma 1, della Convenzione ONU sui diritti del fanciullo nonché art. 24, paragrafo 3, CDFUE)”. In altri termini - come osservato nella sentenza n. 33 del 2021 - ciò che è qui in discussione è unicamente l’interesse del minore a che sia affermata in capo a costoro la titolarità giuridica di quel fascio di doveri funzionali ai suoi interessi che l’ordinamento considera inscindibilmente legati all’esercizio di responsabilità genitoriali. Il diritto del minore di contare su una coppia di genitori non è escluso dal fatto che si tratti di una coppia di donne perché (§ 8.4) “l’orientamento sessuale «non evoca scenari di contrasto con princìpi e valori costituzionali» (sentenza n. 32 del 2021), né «incide di per sé sull’idoneità all’assunzione di responsabilità genitoriale» (sentenza n. 102 del 2020)”.
La Corte Costituzionale è stata adìta con un’ordinanza con la quale il Tribunale di Lucca ha sollevato la questione di illegittimità costituzionale degli artt. 8 e 9 della l.n. 40/2004 e dell’art. 250 del codice civile, in riferimento agli artt. 2, 3, 30 e 31 della Costituzione nonché ad alcune norme contenute in varie convenzioni internazionali sui diritti dell’uomo da considerarsi norme interposte ai sensi dell’art. 117, 1° comma, della Costituzione. Le questioni sollevate riguardavano in particolare la violazione dell’art. 2 Cost. (diritti inviolabili dell'uomo), dell’art. 3 Cost. (principio di uguaglianza), dell’art. 30 Cost. (dovere e diritto dei genitori di mantenere, istruire ed educare i figli) e dell’art. 31 Cost. (protezione della famiglia e della maternità).Per cominciare, la Corte costituzionale ha ritenuto opportuno perimetrare “l’oggetto del presente giudizio, che ha riguardo al solo profilo concernente lo stato di figlio nato in Italia da PMA praticata, in uno Stato estero e nel rispetto della lex loci, da una donna, con il consenso di un’altra donna nel contesto di un progetto genitoriale con assunzione della relativa responsabilità. Rimane, dunque, estraneo il diverso profilo delle condizioni, soggettive e oggettive, di accesso alla PMA in Italia e dei correlati divieti, come attualmente previsti dall’ordinamento. Le questioni in oggetto si collocano, pertanto, su un piano differente da quello dell’aspirazione alla genitorialità da parte delle coppie omosessuali, rispetto alla quale questa Corte ha ritenuto «non eccedente il margine di discrezionalità» la scelta del legislatore di precludere loro l’accesso alle tecniche procreative (sentenza n. 221 del 2019). Del pari estranei al presente giudizio sono i profili legati alla filiazione da modalità della gestazione per altri (cosiddetta maternità surrogata) che costituisce una tematica affatto diversa.
La causa a quo verteva sull’azione di rettificazione di cui all’articolo 95 del d.p.r. 396/2000 promossa dal Pubblico Ministero. Nei casi di rifiuto, talvolta il pubblico ministero agisce per ottenere la rettificazione dello stato civile ai sensi del d.P.R. 396/2000 mentre altre volte non lo fa. Anche quando il pubblico ministero decide di non agire, la situazione è caratterizzata da estrema precarietà perché l’iniziativa non è soggetta ai limiti temporali ex art. 95, comma 2, del d.P.R. n. 396/2000. Tale situazione di incertezza è ben esemplificata nel caso di specie dove la coppia aveva due figli e il pubblico ministero aveva agito per la rettificazione dell’atto di nascita riportante l’indicazione della madre intenzionale solo in relazione al secondo figlio (non alla prima figlia).
Le sentenze della Corte Costituzionale (n. 230/2020 e n. 32/2021) avevano già posto le basi per queste evoluzioni, rigettando questioni di legittimità costituzionale ma delineando la centralità dell'interesse del minore. Era forte la curiosità di sapere se, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 79/2022 che ha ridisegnato i tratti caratteristici dell’istituto dell'adozione in casi particolari, si potessero ritenere superate le principali controindicazioni che impedivano di considerare l’adozione in casi particolari uno strumento idoneo a creare un rapporto di filiazione del genitore d’intenzione con il bambino. Tuttavia, a differenza di quanto la sentenza della Cassazione n. 38162/2022 ha ritenuto in relazione alla maternità surrogata, cioè che l’adozione in casi particolari costituiva lo strumento idoneo a costituire una relazione di genitorialità tra il bambino e il genitore d’intenzione tale da consentire di escludere la trascrizione dell’atto di nascita riferito a quest’ultimo (rectius: di trascriverlo con l’indicazione della sua genitorialità) senza violare l’art. 8 CEDU, per i casi di PMA all'estero della stessa tipologia di quella oggi legalizzata dalla Consulta, la Corte Costituzionale ha evidenziato l'inidoneità strutturale dell'adozione in casi particolari, aprendo così la strada al riconoscimento diretto della filiazione.
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