La questione della genitorialità per le coppie omosessuali in Italia rappresenta un ambito legale e sociale di grande complessità, caratterizzato da un'interazione dinamica tra una legislazione ancora parziale e una giurisprudenza in costante evoluzione. Nonostante il riconoscimento delle unioni civili, permangono sfide significative, soprattutto in relazione all'accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita (PMA) e al pieno riconoscimento dei figli nati all'estero o adottati in Italia. L'incertezza normativa alimenta un dibattito continuo, in cui l'interesse superiore del minore emerge come principio cardine su cui la magistratura cerca di costruire soluzioni.
1. La Procreazione Medicalmente Assistita (PMA): Quadro Normativo e Restrizioni in Italia
La Procreazione Medicalmente Assistita (PMA), designata con l'acronimo, rappresenta un complesso di tecniche mediche riproduttive, che possono essere realizzate in vivo o in vitro, finalizzate all'avvio di una gravidanza. Queste tecniche si distinguono principalmente in due categorie: le tecniche omologhe, che presuppongono l'unione di gameti, maschili e femminili, appartenenti alla coppia stessa, e le tecniche eterologhe, che invece ricorrono, anche, a gameti estranei alla coppia. In Italia, la procreazione medicalmente assistita è disciplinata dalla Legge n. 40 del 2004.
L'articolo 5 della Legge n. 40 del 2004 precisa che l'accesso alle tecniche di PMA è consentito esclusivamente alle coppie maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi. Ciò significa che la pratica biologica della PMA in Italia è vietata per le coppie dello stesso sesso. Questa restrizione pone le coppie omosessuali italiane in una posizione di svantaggio rispetto a quelle di molti altri paesi europei, costringendole a cercare soluzioni all'estero. La stessa legge, agli articoli 8 e 9, contiene disposizioni a protezione dei minori nati da PMA, prevedendo all'articolo 8 che i nati dalle tecniche di PMA assumano “lo stato di figli nati nel matrimonio o di figli riconosciuti dalle coppie”, mentre l'articolo 9 tutela l'anonimato del donatore.
Il Contesto Internazionale: Oltre i Confini Italiani
Il panorama internazionale mostra una realtà molto diversa. In numerosi paesi europei, infatti, il sesso dei genitori non costituisce un ostacolo all'accesso alla PMA. Tra questi si annoverano Spagna, Portogallo, Francia, Regno Unito, Irlanda, Islanda, Belgio, Paesi Bassi, Danimarca, Norvegia, Svezia, Finlandia, Germania, Svizzera, Austria e Malta. In queste nazioni, anche le coppie di donne sposate o conviventi possono ricorrere alla fecondazione assistita eterologa e avere un figlio con il seme di un donatore, esattamente come avviene per le coppie eterosessuali. La compagna della donna che porta avanti la gravidanza, definita "madre intenzionale", firma il consenso informato alla fecondazione eterologa e, alla nascita, è riconosciuta come secondo genitore, senza possibilità di disconoscere il figlio.
Le Implicazioni della Nascita all'Estero per le Coppie Lesbiche in Italia
La discrepanza tra la legislazione italiana e quella di altri paesi genera significative complessità legali quando i figli nascono all'esterno attraverso PMA. In Italia, per legge, il figlio nato con la PMA all'estero da coppia lesbica viene registrato come figlio di una madre single. Questo approccio, tuttavia, è stato spesso contestato dai giudici. Per dare una tutela legale minima al rapporto tra la seconda mamma e i suoi figli, i giudici hanno usato una legge già esistente, la legge 184/1983, all’articolo 44, che prevede l'adozione in casi particolari.
Quando una coppia di donne si sottopone all'estero a fecondazione eterologa, il più delle volte la gestazione ha luogo in Italia e il bambino nasce in Italia. Perciò, l'atto di nascita viene formato in Italia secondo il diritto italiano. La Corte di Cassazione, tradizionalmente, ha ritenuto che non sia possibile formare un atto di nascita che indichi anche la madre intenzionale, poiché ciò sarebbe vietato dall'articolo 5 della legge 40/2004, che impedisce l'accesso alle tecniche alle coppie dello stesso sesso. Tuttavia, è importante notare che alcuni giudici di merito hanno deciso in senso contrario, consentendo la formazione dell'atto di nascita con l'indicazione della doppia maternità. Successivamente, se il bambino nasce in Italia, si potrà avere un certificato di nascita che contenga il genitore biologico, cioè la madre che lo ha partorito, e secondo una interpretazione dell’articolo 8 e 9 della legge 40, anche quella d'intenzione.
Se, poi, il bambino nasce all'estero e l'atto di nascita viene redatto secondo il diritto del paese dove è avvenuta la nascita con l'indicazione delle due mamme, la Cassazione ha ritenuto ammissibile il riconoscimento in Italia del provvedimento straniero. Questo perché due donne solitamente fanno l'eterologa e non la gestazione per altri, e dunque non vi sarebbero ragioni di ordine pubblico che ostano al riconoscimento. Ciò evidenzia una distinzione cruciale nel trattamento legale delle diverse pratiche di genitorialità assistita.
Le Ragioni della Consulta sul Divieto di Accesso alla PMA per le Coppie Omosessuali
La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 221 depositata il 23.10.2019, ha ritenuto costituzionalmente legittime le disposizioni della legge n. 40/2004 relative alle coppie eterosessuali, sebbene nella sua formulazione originaria la legge vietasse in modo assoluto sia la fecondazione eterologa (in vivo o in vitro) che la maternità surrogata. Mentre il divieto per questa seconda tecnica permane, per effetto di sentenze precedenti della stessa Corte (come la n. 162/2004), la fecondazione eterologa è stata riabilitata per le coppie eterosessuali. La Corte, tuttavia, non ha esteso questa possibilità alle coppie omosessuali.
I giudici remittenti, ad esempio i Tribunali di Trieste e Bolzano, avevano sollevato dubbi di costituzionalità in relazione a diversi articoli della Costituzione. Con riferimento all'articolo 2 Cost., essi evidenziavano la necessità di tutelare il diritto fondamentale alla genitorialità dell’individuo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali in cui si svolge la sua personalità, formazioni tra le quali rientra anche l'unione civile tra persone dello stesso sesso. L'articolo 3 Cost. imporrebbe l'assenza di disparità di trattamento basate sull'orientamento sessuale e sulle condizioni economiche dei cittadini, dato che solo pochi possono permettersi di accedere alle tecniche di PMA in uno Stato estero. L'articolo 31 Cost. prevede che la Repubblica protegga la maternità favorendo gli istituti necessari a tale scopo. L'articolo 32 Cost., comma 1, comprende nel diritto alla salute, oltre alla salute fisica, anche quella psichica, sostenendo che tale diritto potrebbe essere inciso negativamente "dall'impossibilità di formare una famiglia con figli insieme al proprio partner, mediante il ricorso alla PMA". Infine, l'articolo 117 Cost., comma 1, verrebbe violato in relazione agli articoli 8 e 14 della CEDU, che prevedono il diritto al rispetto della vita familiare ed il divieto di discriminazione.
La Consulta, tuttavia, ha respinto tali questioni di costituzionalità. Ha affermato che la materia della PMA, consentendo la procreazione con metodi diversi da quello naturale, attiene a "temi eticamente sensibili" in relazione ai quali l'individuazione di un ragionevole punto di equilibrio fra le contrapposte esigenze, nel rispetto della dignità della persona umana, appartiene primariamente alla valutazione del legislatore. Il fine della legge n. 40/2004 è quello di “favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana”, a condizione che le cause non possano essere rimosse in altro modo. Inoltre, per la legge è necessario che il nucleo familiare scaturente dalle tecniche di PMA "riproduca il modello della famiglia caratterizzata dalla presenza di una madre e di un padre", per questo l'accesso è riservato alle coppie di sesso diverso, coniugate o conviventi e in età potenzialmente fertile.
La Corte non ha ritenuto violato nemmeno l'articolo 2 Cost., specificando che se è vero che tra le “formazioni sociali” rientrano anche le unioni omosessuali, tuttavia esse non possono essere equiparate al matrimonio e la libertà di diventare genitori non implica che essa possa esplicarsi senza limiti, dovendo essere bilanciata con altri interessi costituzionalmente protetti. Ciò è particolarmente vero quando si ricorre a tecniche di PMA, che aprono scenari innovativi rispetto ai paradigmi della genitorialità e della famiglia storicamente radicati nella cultura sociale. La PMA, secondo la Corte, non può essere equiparata nemmeno all'adozione non legittimante in favore del partner del genitore biologico del minore, consentita dalla legge n. 184/1983 sull'adozione. Non risultano violati nemmeno gli articoli 31 e 32 Cost. La Corte ha altresì osservato che le coppie omosessuali sono in ogni caso “infertili” e quindi diventa irrilevante la circostanza che entrambe le ricorrenti siano affette da patologie che le rendano incapaci di procreare naturalmente. Infine, la Corte Costituzionale ha escluso la dedotta violazione dell'articolo 117 Cost. in riferimento agli articoli 8 e 14 CEDU, ricordando che la Corte di Strasburgo ha "escluso che una legge nazionale che riservi la PMA a coppie eterosessuali sterili, assegnandole una finalità terapeutica, possa dar luogo a una disparità di trattamento rilevante agli effetti degli artt. 8 e 14 della CEDU".
Le coppie e la PMA, influenza degli stili di vita. Dott.ssa Claudia Livi.
2. La Maternità Surrogata (GPA): Divieti e Riconoscimento Internazionale
Altra cosa, invece, è la maternità surrogata, anche conosciuta come GPA (Gestazione Per Altri). Questa si tratta del procedimento con cui una donna mette a disposizione il proprio utero e porta avanti la gravidanza per altri genitori, che possono essere single o coppie, sia eterosessuali sia omosessuali. In Italia, la pratica della maternità surrogata è vietata dall'articolo 12, comma 6 della legge n. 40/2004, che la considera una pratica attraverso cui una donna si obbliga contrattualmente a portare avanti una gravidanza per conto dei cosiddetti genitori committenti.
Il divieto italiano è perentorio, e le coppie omoaffettive maschili, che spesso non hanno altre opzioni biologiche per la genitorialità, si trovano in una situazione particolarmente complessa. In alcuni paesi, come Ucraina, Grecia e Georgia, la maternità surrogata a pagamento non è né regolata né vietata, mentre in altri, come Canada e Stati Uniti, è consentita.
Le Sfide del Riconoscimento in Italia per la GPA
La situazione si complica notevolmente quando un bambino nasce all'estero tramite maternità surrogata, specialmente per le coppie omosessuali maschili. In questi casi, il divieto di cui all'articolo 5 della legge 40/2004, che impedisce l'accesso alla PMA alle coppie dello stesso sesso, si riflette nel riconoscimento dell'atto di nascita straniero che indica due padri. Qui, nel caso di doppia paternità è proprio il divieto di cui all’articolo 5 della legge 40/2004 che impedisce il riconoscimento dell’atto di nascita straniero che indica i due papà.
La Cassazione S.U. 8 maggio 2019, n. 12193 ha statuito che il riconoscimento del provvedimento straniero che attesta il rapporto di filiazione con il "genitore d'intenzione" di un bambino nato da maternità surrogata è contrario all'ordine pubblico. Questa pronuncia ha ribadito la ferma posizione italiana contro la GPA. Il Ministero dell'Interno, con la circolare n. 3/2023, successiva alla sentenza della Corte Suprema di Cassazione, Sezioni Unite Civili, n. 38162 del 2022, ha cercato di chiarire la questione della trascrivibilità degli atti di nascita formati all'estero in relazione ai bambini nati tramite GPA. La circolare richiama il passo della sentenza in cui la Corte ha affermato che la pratica della gestazione per altri lede gravemente la dignità della donna e compromette le relazioni umane, indipendentemente dalle modalità con cui è realizzata o dagli scopi perseguiti. Per questo motivo, né l'atto di nascita formato all'estero né eventuali provvedimenti giudiziari stranieri che riconoscano la genitorialità intenzionale possono essere trascritti automaticamente in Italia.
Nonostante questo, il Ministero ha chiesto ai Sindaci di riconoscere quanto stabilito dalla Corte in merito all'importanza di tutelare i diritti fondamentali del bambino nato attraverso questa pratica, posto che il minore ha diritto al riconoscimento giuridico del legame affettivo e familiare instaurato con il genitore intenzionale. Per garantire tali diritti, si indica l'adozione in casi particolari, regolata dall'articolo 44, comma 1, lettera d) della legge n. 184/1983, come lo strumento idoneo. Questa comunicazione, se alla data in cui è stata diffusa rappresentava un passaggio cruciale per le coppie omogenitoriali che avevano fatto ricorso alla maternità surrogata, ha ricevuto ulteriori specificazioni che ne hanno modificato in parte l'applicazione.
La trascrizione degli atti stranieri in Italia in materia di filiazione per coppie omosessuali è un tema cruciale per la tutela dei diritti dei minori e delle famiglie. Facendo un punto sui casi più recenti, si può richiamare la sentenza con cui la Corte d'Appello di Milano ha stabilito che solo la madre biologica può essere riconosciuta come tale, accogliendo il reclamo della Procura contro i decreti del Tribunale che avevano validato le trascrizioni degli atti di nascita di figli di tre coppie di donne, nati da procreazione assistita effettuata all'estero. La Corte d'Appello ha respinto l'interpretazione del Tribunale sottolineando che nell'ordinamento italiano non è ammessa la formazione di atti di nascita che indichino due genitori dello stesso sesso. Citando la giurisprudenza della Cassazione e della Corte Costituzionale, i giudici hanno stabilito che tali trascrizioni non trovano fondamento legale e devono essere rettificate. Hanno inoltre ribadito che spetta al legislatore intervenire per disciplinare in modo organico i diritti delle coppie omogenitoriali e, in particolare, quelli dei minori coinvolti.
3. L'Iter Legale dell'Adozione in Italia per le Coppie Omosessuali
In Italia, la legge non ammette ancora l'adozione congiunta per coppie omosessuali. Il legislatore italiano, pur avendo istituito, con la Legge 20 maggio 2016, n. 76, le unioni civili tra persone dello stesso sesso, quale "specifica formazione sociale ai sensi degli art. 2 e 3 della Costituzione", non ha introdotto la possibilità per uno dei componenti della coppia di adottare il figlio del partner. La Legge Cirinnà del 2016 ha regolamentato per la prima volta in Italia le unioni civili tra persone dello stesso sesso, riconoscendo diritti e doveri simili a quelli ottenuti con il matrimonio. Tuttavia, la legge sulle unioni civili non contempla la cosiddetta stepchild adoption, ossia la facoltà di adottare il figlio del partner. Attualmente, tale possibilità è espressamente riservata ai coniugi eterosessuali dall'articolo 44, lettera b) della Legge 184/1983, che indica come il minore possa essere adottato dal coniuge nel caso in cui sia figlio anche adottivo dell'altro coniuge.
L'Adozione in Casi Particolari (Stepchild Adoption): Una Via Giurisprudenziale
Nonostante l'assenza di una norma esplicita, la giurisprudenza ha aperto una strada significativa attraverso l'applicazione dell'adozione in casi particolari, prevista dall'articolo 44, comma 1, lettera d) della Legge 184/1983. Questa disposizione è divenuta lo strumento principale attraverso cui si è riconosciuta la possibilità per il genitore omosessuale, definito "genitore sociale" (step-parent), di adottare il figlio biologico del partner.
Il primo riconoscimento di un'adozione in una coppia omosessuale risale, in Italia, al 2014, grazie a una decisione del Tribunale dei minori di Roma che ha permesso a una donna di adottare la figlia della compagna. Successivamente, con la sentenza n. 12962 del 2016, c'è stato un primo via della Suprema Corte all'adozione del figlio del partner nelle coppie omosessuali, in quanto la Corte si è pronunciata sull'adozione in casi particolari prevista dall'articolo 44. Con la sentenza n. 9006/2021, la Suprema Corte ha ribadito l'assunto in virtù del quale, nonostante il principio generale della non adottabilità da parte delle coppie formate da persone dello stesso sesso, deve comunque considerarsi possibile per uno dei partner adottare il figlio biologico che l'altro abbia avuto grazie al ricorso alla pratica della fecondazione eterologa praticata all'estero in uno dei paesi nei quali essa sia concessa.
Requisiti e Procedimento
L'adozione in casi particolari è concessa all'esito di un lungo iter dinanzi al Tribunale dei minorenni del luogo di residenza abituale del minore. Il partner della coppia omosessuale che intende adottare il figlio dell'altro/a deve presentare domanda a questo tribunale. Il Tribunale valuta l'idoneità affettiva, la capacità educativa, la situazione economica, la salute e l'ambiente familiare degli adottanti, nonché la possibilità di convivenza idonea. A tal fine può disporre le indagini opportune, tramite i servizi sociali e gli organi di pubblica sicurezza, che debbono riguardare in modo particolare: a) l'idoneità affettiva e la capacità di educare, istruire il minore, la situazione patrimoniale ed economica, la salute e l'ambiente familiare degli adottanti; b) i motivi per i quali l'adottante desidera adottare il minore; c) la personalità del minore; d) la possibilità di idonea convivenza, tenendo conto della personalità dell'adottante e del minore. È necessario dimostrare un legame familiare stabile con il minore e che l'adozione risponda al suo interesse superiore.
Secondo i giudici, l'impossibilità di affidamento preadottivo non implica necessariamente uno stato di abbandono, ma ricorre anche nei casi di mera impossibilità di diritto, ovvero quando il minore non è in stato di abbandono ma è nel suo interesse provvedere al riconoscimento giuridico di rapporti di genitorialità più completi. In tal modo, si tende a garantire un riconoscimento giuridico - previo rigoroso accertamento da parte del giudice - a relazioni affettive stabili e continuative, ovvero a consolidare legami preesistenti ed evitare che si protraggano situazioni non regolate dal diritto.
Effetti dell'Adozione in Casi Particolari e Differenze dall'Adozione Piena
Rispetto all'adozione piena o legittimante, l'adozione in casi particolari ha effetti più limitati, presupposti meno rigorosi e una maggior semplicità del procedimento. La sola differenza sostanziale è che l'adozione piena fa venir meno ogni rapporto del bambino con la famiglia d'origine, mentre l'adozione in casi particolari non recide i legami con la famiglia d'origine. Questo effetto è irrilevante nel caso in cui ad essere adottato sia il figlio del partner, poiché il genitore biologico rimane tale. Soprattutto, la norma dell'adozione in casi particolari non prevede la necessità di un rapporto di coniugio, dunque può essere disposta anche a favore del convivente del genitore dell'adottando. L'adottato, infatti, diviene figlio adottivo dell'adottante, non interrompe i rapporti con la sua famiglia di origine e si limita ad aggiungere il cognome dell'adottante al proprio. L'adottante assume le responsabilità proprie del genitore: ha l'obbligo di provvedere al mantenimento, all'istruzione, all'educazione dell'adottato, secondo quanto disposto dall'articolo 147 del codice civile. Così pure la responsabilità genitoriale spetta soltanto all'adottante o agli adottanti. Essi, infatti, sono genitori a tutti gli effetti.
Secondo i giudici, inoltre, l'adozione in questione non è contraria all'ordine pubblico nazionale, ossia ai principi fondamentali etico-sociali attualmente vigenti nello Stato italiano. Ciò in quanto il bambino ha diritto ad avere e a godere delle relazioni affettive instaurate con le persone che, di fatto, fanno parte del suo nucleo familiare, a prescindere dai legami genetici eventualmente esistenti e dall'orientamento sessuale.
4. Il Ruolo Decisivo della Giurisprudenza: Le Pronunce della Suprema Corte e della Corte Costituzionale
In assenza di una legge specifica che regolamenti la registrazione all'anagrafe dei figli di coppie omogenitoriali, la giurisprudenza ha assunto un ruolo propulsivo, cercando di colmare un vero e proprio vuoto normativo. Questa lacuna è stata più volte evidenziata dalla Corte Costituzionale, che con la sentenza n. 32/2021 ha ribadito il principio per cui, "al di là delle scelte che i genitori possono compiere anche in violazione della legge italiana, l'interesse primario da salvaguardare deve rimanere quello del nato al riconoscimento formale del proprio status filiationis, elemento costitutivo della sua identità personale protetta", oltre che dagli articoli 7 e 8 della Convenzione dei diritti del fanciullo del 1989, anche dagli articoli 2 e 3 della Costituzione.
Le Pronunce della Corte di Cassazione
La Suprema Corte di Cassazione ha emesso numerose pronunce di notevole rilievo che hanno gettato le basi per un possibile cambio di rotta, intendendo in qualche modo sollecitare il legislatore affinché provveda a introdurre anche nei riguardi di coppie dello stesso sesso la possibilità di accedere all'istituto dell'adozione.
Un esempio significativo è la sentenza n. 9006/2021, che ha concluso che una bambina nata mediante il ricorso alla fecondazione eterologa può ben avere due madri (o due padri) ed ottenere, in conseguenza di ciò, anche il doppio cognome. La Corte è giunta a tale conclusione sostenendo che il dato da tenere in rilievo è individuabile nel benessere del minore, importando che egli viva serenamente in una famiglia felice, condizione che può ben verificarsi anche nei casi di unione tra persone dello stesso sesso che condividano un progetto di vita stabile. Si attribuisce in concreto spiccatamente rilevanza alla cosiddetta continuità affettiva di cui necessita il minore. In situazioni simili, peraltro, al minorenne è data facoltà di anteporre il cognome della madre/padre sociale (ossia quella/o che in sostanza adotta il figlio/la figlia dell'altra/o) a quello del genitore biologico, configurando il cognome come parte essenziale e irrinunciabile della personalità.
La Cassazione S.U. 8 maggio 2019, n. 12193 ha stabilito che l'orientamento sessuale del soggetto non ha alcuna incidenza sull'idoneità dell'individuo all'assunzione della responsabilità genitoriale, non costituendo principio di ordine pubblico internazionale. Questo principio è cruciale, poiché rimuove un potenziale ostacolo formale all'adozione basato esclusivamente sull'orientamento sessuale.
Tuttavia, la giurisprudenza si è anche regolata diversamente in altri casi. Per esempio, la Cassazione, con la sentenza a sezioni unite n. 38162 del 2022, ha ribadito che il riconoscimento del provvedimento straniero che attesta il rapporto di filiazione con il "genitore d'intenzione" di un bambino nato da maternità surrogata è contrario all'ordine pubblico italiano, mantenendo una distinzione tra PMA e GPA.
Il Diritto Internazionale e l'Ordine Pubblico
La Suprema Corte si spinge oltre, sostenendo che l'opzione legislativa della genitorialità eterosessuale sia semplicemente il frutto di una scelta di politica legislativa, espressione di scelte effettuate in un campo eticamente sensibile e che deve essere in qualche modo attualizzata e contestualizzata. L'attuale legislazione italiana in materia si discosta nettamente da quanto previsto nel contesto internazionale e ha un carattere decisamente anacronistico.
In particolare, la Corte esclude che la competenza in materia di riconoscimento di sentenze straniere sia attribuibile al Tribunale dei minorenni, ritenendo che debba, al contrario, essere devoluta alla Corte d'Appello (in ossequio alle norme di diritto internazionale privato). In seconda battuta, si esclude in radice il valore di tutta la normativa interna in materia di matrimonio e di riserva assoluta di adozione alle coppie eterosessuali dai cosiddetti principi di ordine pubblico internazionale, quando questi siano applicati a situazioni formatesi all'estero. Ciò consegue che non può assurgere a principio di ordine pubblico internazionale la riserva di accesso all'adozione alle sole coppie eterosessuali.
La Corte di Strasburgo ha escluso che una legge nazionale che riservi la PMA a coppie eterosessuali sterili, assegnandole una finalità terapeutica, possa dar luogo a una disparità di trattamento rilevante agli effetti degli articoli 8 e 14 della CEDU. Tuttavia, l'ordinanza n. 6383 del 2022 della Cassazione ha sottolineato che ciò che rileva è la qualità del legame instauratosi tra il bambino e chi se ne è preso cura, a discapito di alcuni (finora stringenti) requisiti soggettivi richiesti all'adottante dagli articoli 6 e 7 della Legge n. 184/1983.
Le coppie e la PMA, influenza degli stili di vita. Dott.ssa Claudia Livi.
Esempi di Decisioni Recenti
Il Tribunale di Milano ha, in un caso positivo, ordinato al Comune di trascrivere integralmente l'atto di nascita di un bambino nato negli Stati Uniti attraverso la maternità surrogata, figlio di un italiano e un americano, riconoscendo entrambi i genitori. La decisione si fonda sulla sentenza n. 33/2021 della Corte Costituzionale, che aveva confutato la pronuncia della Cassazione n. 12193/2019, secondo cui l'adozione in casi particolari era sufficiente per tutelare i diritti del minore.
Del luglio 2024 è invece l'articolo pubblicato sul sito web di Roma Capitale, in cui il Sindaco ha comunicato l'avvenuta trascrizione di tre certificati di nascita esteri per una bambina e due bambini, figli di due mamme, segnando un passo significativo nel riconoscimento dei diritti delle famiglie omogenitoriali.
Il Tribunale di Arezzo, invece, ha recentemente affrontato il caso di due donne, unite civilmente e conviventi da oltre un decennio, che avevano intrapreso un percorso di procreazione medicalmente assistita in Spagna, utilizzando ovuli di una delle due, fecondati e poi impiantati nell'utero dell'altra. Il Tribunale, nel proprio decreto, ha ribadito che, secondo l'attuale legislazione italiana, la maternità è esclusivamente legata al parto, come previsto dall'articolo 269 del codice civile e dall'articolo 11, comma 3 del D.P.R. n. 396/2000. Ha evidenziato che la legge n. 40 del 2004 vieta l'accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita alle coppie omosessuali. Inoltre, i giudici aretini hanno evidenziato che in diverse sentenze, inclusa la n. 7413/2022, la Cassazione aveva già rigettato richieste simili, evidenziando che il riconoscimento della doppia maternità tramite rettifica dell'atto di nascita non è conforme alla normativa vigente.
Questi esempi illustrano la disparità e l'incertezza che ancora caratterizzano il panorama italiano, dove le decisioni giudiziarie variano e spesso si confrontano con interpretazioni diverse della stessa normativa.
5. Criticità Attuali e Prospettive Future: Il Vuoto Normativo e le Sfide del Riconoscimento
L'attuale situazione in Italia è caratterizzata da un'assoluta incertezza del diritto e delle prassi amministrative quando si parla di trascrizione di atti di nascita di figli di coppie omosessuali nati all'estero con tecniche della PMA e della gestazione per altri. Questa situazione crea notevoli difficoltà per le famiglie omogenitoriali, che spesso si trovano a dover affrontare lunghi e complessi iter legali per vedere riconosciuti i diritti dei propri figli.
Il legislatore italiano, pur avendo istituito le unioni civili tra persone dello stesso sesso, ha lasciato un vuoto normativo per quanto riguarda la filiazione, demandando di fatto ai giudici il compito di garantire il diritto dei figli alla certezza e stabilità del rapporto con coloro che effettivamente esercitano la funzione genitoriale. Tale vuoto ha portato a un proliferare di contenziosi e a decisioni giudiziarie non sempre uniformi, sebbene un orientamento progressivo della giurisprudenza stia cercando di imporsi, soprattutto in nome del preminente interesse del minore.
La Tutela del Minore al Centro del Dibattito
La giurisprudenza costituzionale, come evidenziato dalla sentenza n. 32/2021, pone l'accento sulla necessità di distinguere tra divieto di surrogazione di maternità e tutela del nato a seguito del ricorso a tale pratica. L'interesse primario da salvaguardare deve rimanere quello del nato al riconoscimento formale del proprio status filiationis, elemento costitutivo della sua identità personale, protetta, oltre che dagli articoli 7 e 8 della Convenzione dei diritti del fanciullo del 1989, anche dagli articoli 2 e 3 della Costituzione italiana. La Corte Costituzionale imposta in modo chiaro i rapporti tra adozione piena o legittimante e adozione particolare: solo la prima ha come presupposto indefettibile lo stato di abbandono, la seconda, invece, intende realizzare il diritto del minore ad una famiglia in casi in cui, pur se non ricorrono le condizioni per l'adozione piena del minore, è comunque necessario od opportuno procedere all'adozione dando veste giuridica a relazioni familiari già esistenti di fatto.
I principi che regolano il diritto minorile sono materia d'interpretazione da parte dei magistrati, ma la loro conoscenza è necessaria anche nella formazione degli avvocati e in coloro che operano in questo settore. La legge del 1983, infatti, articola la tutela del minore su due binari: gli strumenti di sostegno alla famiglia (come l'affidamento familiare) e gli strumenti sostitutivi (come l'adozione) per garantire il diritto ad una famiglia "sostitutiva" nel caso in cui quella di origine sia in modo definitivo non in grado di provvedere a lui. L'adozione in casi particolari, introdotta dalla Legge 4 maggio 1983 n. 184, mira a tutelare il preminente interesse del minore, inserendolo in una famiglia che ne garantisca la crescita equilibrata. Secondo l'articolo 44, possono essere adottati anche quando non ricorrono le condizioni previste dall'articolo 7, comma 1 nei quattro casi ivi indicati. Si tratta dell'adozione dell'orfano da parte dei parenti o da parte di chi avesse già con lui un rapporto stabile e duraturo, maturato anche nel corso di un affidamento familiare; dell'adozione del figlio del coniuge; dell'adozione del minore per i quali risulta la "constatata impossibilità di affidamento preadottivo". A queste ipotesi è stata aggiunta, con la riforma del 2001, l'ulteriore ipotesi del minore affetto da handicap ai sensi della legge del 1992, che sia orfano di padre e di madre.
La scelta legislativa è stata quella di assoggettare l'adozione in casi particolari ad una disciplina diversa rispetto all'adozione piena, sia per quanto riguarda il presupposto oggettivo - dove non è necessario che il bambino sia in stato di abbandono - sia per quanto riguarda i requisiti degli adottanti - in quanto l'adozione è permessa oltre che ai coniugi anche a chi non è coniugato (solo se l'adottante è persona coniugata e non separata, l'adozione può essere tuttavia disposta solo a seguito di richiesta da parte di entrambi i coniugi; diversamente da quanto previsto per l'adozione piena, per l'adozione in casi particolari di minore, dunque, il riferimento al matrimonio tra gli adottanti è soltanto eventuale) - sia per quanto riguarda gli effetti ed il procedimento in buona sostanza mutuati dal modello tradizionale di adozione.
La Necessità di un Intervento Legislativo
Il Parlamento è chiamato a bilanciare diritti costituzionali contrapposti, compresi quelli del nascituro, e a considerare situazioni come la separazione delle coppie omosessuali, stabilendo se la scelta genitoriale debba essere irrevocabile. Quanto asserito dalla Suprema Corte, più che prospettarsi come decisione limitata al caso concreto, sembra orientata più che altro a sollecitare il legislatore italiano ad intervenire, revisionando le norme interne in materia di adozione, al fine di adeguarle alla normativa internazionale. Ciò nonostante, sino alla promulgazione di una nuova legge, i principi espressi dalla giurisprudenza di legittimità possono applicarsi, in alcuni casi più complessi, esclusivamente alle coppie omosessuali composte da soggetti stranieri e residenti all'estero, come nel caso di una coppia italo-olandese. Se, per esempio, due donne, una italiana e l'altra straniera, convivono in Olanda e qui la donna italiana partorisce un figlio, la partner olandese che intende diventare genitore del nato potrà farlo adottando il bambino. Il giudice competente sarà quello olandese che, in base al diritto internazionale privato e alla cittadinanza italiana del minore, applicherà la normativa italiana dell'articolo 44 lett. d) della legge adozioni, autorizzando l'adozione del "genitore sociale" verificando che sia conforme all'interesse del minore.
L'orientamento della giurisprudenza, che attribuisce rilevanza alla continuità affettiva e al benessere del minore, evidenzia una crescente sensibilità verso la realtà delle famiglie omogenitoriali. La Corte Europea dei diritti dell'uomo, nella sua consolidata giurisprudenza, non limita la nozione di "famiglia" alle relazioni basate sul matrimonio, includendo anche legami "familiari" di fatto stabili. Conseguentemente, anche una coppia omosessuale convivente con una stabile relazione di fatto rientrerebbe nella nozione di "vita familiare", proprio come vi rientrerebbe la relazione di una coppia eterosessuale nella stessa situazione.
La speranza è che l'evoluzione giurisprudenziale e la maggiore consapevolezza sociale possano finalmente tradursi in un quadro normativo chiaro e inclusivo, che garantisca piena tutela ai diritti dei minori e delle famiglie omogenitoriali in Italia.