Le donne in stato interessante si sottopongono a numerosi controlli per monitorare lo stato della gravidanza e la salute del feto. L’omesso riscontro di tali problematiche nel corso degli accertamenti pre-parto può configurare il cosiddetto “danno da nascita indesiderata”. Prima di fare luce sulle conseguenze di una mancata diagnosi prenatale è utile comprendere in cosa consiste questa procedura. Alcune di queste problematiche sono curabili, ma altre, come le malformazioni del feto, non sempre lo sono. Una mancata diagnosi prenatale o una diagnosi tardiva in cui si evidenziano patologie o malformazioni a carico del feto oltre il termine dei 90 giorni, possono portare a una nascita indesiderata per la quale è possibile richiedere un risarcimento.
Inquadramento dell'errore nella diagnosi prenatale e tipologie di malformazioni
La gioia di avere un bambino può trasformarsi rapidamente in ansia e frustrazione se i genitori vengano informati troppo tardi che il loro bambino è affetto da difetti o malattie di tipo genetico. Tali condizioni possono comportare al bambino invalidità permanente e necessità di cure per tutta la vita. In molti casi, i difetti e le malattie di tipo genetico possono essere facilmente identificate durante la prima fase della gravidanza, dando ai genitori la possibilità di scegliere se proseguire o meno la gravidanza stessa.
L'errore diagnostico può riguardare diverse categorie di patologie congenite. Si riscontrano, ad esempio, problematiche che comprendono i processi chimici nel corpo che convertono o utilizzano energia e trasportano e rimuovono sostanze chimiche e prodotti di scarto. Altre anomalie si verificano quando è stato compromesso lo sviluppo e / o la funzione degli organi di senso. Esistono poi le malattie degenerative, che colpiscono parti o sistemi del corpo, causando il loro deterioramento. I bambini nati con malattie degenerative possono sembrare sani alla nascita, per poi rimanere affetti da perdita di funzioni o ritardo dello sviluppo. Infine, i difetti del sistema nervoso e le anomalie cerebrali congenite sono il risultato di problemi dello sviluppo del cervello e / o del sistema nervoso.
In molti casi, i difetti e le malattie di tipo congenito possono essere facilmente identificate durante la prima fase della gravidanza. L’ecografia morfologica è un esame ecografico di secondo livello, finalizzato allo studio dettagliato dell’anatomia fetale. Purtroppo, molti casi di malsanità ginecologica si verificano proprio per errori legati all’ecografia morfologica. Questi possono includere il mancato invio a strutture specializzate: in caso di difficoltà tecniche o sospette anomalie, il medico ha l’obbligo di indirizzare la gestante a centri di riferimento.
Standard di cura e protocolli di screening durante la gestazione
Nella comunità medica, è ampiamente accettato che il ginecologo debba fornire alcuni test di screening prenatale per tutte le pazienti in stato di gravidanza, a prescindere dalla storia familiare o dall'età. Il sanitario deve acquisire una storia clinica accurata da parte di tutte le gestanti che vogliano identificare fattori di rischio di malattie genetiche. Le informazioni da ottenere devono comprendere lo stato di salute e la storia genetica dei genitori e dei parenti, così come informazioni su l'origine etnica e razziale.
Il cronoprogramma diagnostico segue scadenze precise. Tra l'11ma e la 14ma settimana di gravidanza, un esame ecografico che misura lo spazio libero (traslucido) nella parte posteriore del collo (nucale) del feto in via di sviluppo può essere utile per individuare la sindrome di Down. Successivamente, tra la 15ma e la 20ma settimana di gravidanza, il sangue materno viene prelevato ed analizzato al fine di individuare la presenza di quattro proteine e ormoni legati alla gravidanza: hCG (gonadropina corionica umana), AFP (alfa-fetoproteina), DIA (inibina-A dimerica), e UE3 (estriolo).
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Livelli troppo alti o troppo bassi degli ormoni e proteine sopra indicati sono associati ad un aumentato rischio di sindrome di Down, spina bifida e altri difetti del tubo neurale. Tra la 16ma e 22ma settimana di gravidanza, viene effettuata un'ulteriore ecografia per controllare l'anatomia fetale. In tale fase della gravidanza, il collo, l'addome (stomaco, reni, vescica), la testa (cervello), il cuore, la colonna vertebrale e gli arti del feto vengono attentamente esaminati al fine di individuare eventuali anomalie. Questo esame deve essere effettuato da un professionista esperto che abbia conoscenza degli standard di cura accettati dalla comunità scientifica.
Prevenzione e doveri del professionista sanitario
Esistono diverse precauzioni che il medico può adottare al fine di aiutare a prevenire e curare i difetti congeniti del neonato. Il medico dovrebbe rendere consapevoli i genitori dei fattori che potrebbero arrecare danno al bambino, come l'alcool, il tabacco, insetticidi, prodotti chimici, radiazioni, e alcuni farmaci per la pulizia, e dovrebbero raccomandare multivitaminici e integratori di acido folico per aiutare a prevenire la formazione dei difetti.
Al fine di prevenire e curare i difetti congeniti è importante anche la diagnosi precoce. Il medico deve rispettare uno standard di cura individuato dalle linee guida, se presenti ed, in mancanza, dalle buone pratiche mediche rilevabili dalla letteratura scientifica maggiormente accreditata. Le famiglie hanno anche il diritto di scegliere di interrompere la gravidanza, se nel bambino in utero si riscontrano condizioni gravi. Nel caso in cui il medico ometta di segnalare alla gestante l’esistenza di più efficaci test diagnostici prenatali rispetto a quello in concreto prescelto, impedendole così di accertare l’esistenza di una malformazione congenita del concepito, si configura una violazione dei doveri professionali.
Ogni potenziale errore di diagnosi prenatale per cui venga richiesto un risarcimento per nascita indesiderata richiede un'indagine completa sulla circostanza se il sanitario o la struttura sanitaria siano stati negligenti. L’analisi del caso deve valutare la sussistenza di responsabilità medica attraverso un team di professionisti medico-legali.
Il concetto giuridico di "nascita indesiderata" e il diritto al risarcimento
Per poter ottenere il risarcimento, i genitori devono affermare che la negligenza di un sanitario abbia impedito loro di sapere che vi era un aumento del rischio che il feto fosse affetto da un grave difetto o condizione genetica. È inoltre necessario poter presumere che i genitori avrebbero probabilmente interrotto la gravidanza, se correttamente informati sul rischio di cui il figlio era portatore. Con tali affermazioni, i genitori non mettono in alcun modo in discussione l'amore e l'affetto che hanno nei nei confronti del loro bambino, anche se malato. I genitori riconoscono, semplicemente, che se fossero stati messi a conoscenza della malattia o della malformazione durante la gravidanza, avrebbero scelto di non subire i disagi emotivi e finanziari associati al dover assistere un bambino con una disabilità permanente e grave.
La giurisprudenza ha stabilito che in caso di parto determinato da errori nello screening prenatale, il medico e/o la struttura sanitaria negligente sarà tenuta a risarcire le spese mediche e per l'assistenza effettuate e da effettuare per tutta la durata del ciclo di vita del bambino. Molti bambini con difetti e malattie di tipo congenito necessitano cure mediche costose per tutta la vita, richiedendo di essere assistiti da diversi tipi di specialisti e di essere sottoposti a terapia fisica ed occupazionale. Tutti questi bambini meritano il migliore e più avanzato trattamento disponibile.
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Un caso emblematico è quello trattato dal Tribunale di Torre Annunziata, che ha riconosciuto la grave responsabilità di una struttura sanitaria per una serie di errori che hanno portato alla nascita indesiderata di un feto affetto da gravissime malformazioni e al suo successivo decesso dopo sei mesi di vita. Solo alla nascita sono state diagnosticate le malformazioni fetali, dando inizio a un difficile percorso di cure per la neonata. In questo contesto, la paziente, avvedutasi di essere incinta, giunge in ospedale al fine di sottoporsi ad aborto tramite intervento di interruzione della gravidanza, ma la negligenza diagnostica impedisce l'esercizio consapevole di tale diritto.
Evoluzione della giurisprudenza di legittimità: la posizione della Cassazione
La Corte di Cassazione si è pronunciata più volte su questa materia complessa. In tema di responsabilità del medico per omessa diagnosi di malformazioni del feto e conseguente nascita indesiderata, l’inadempimento del medico rileva in quanto impedisce alla donna di compiere la scelta di interrompere la gravidanza. Infatti la legge, in presenza di determinati presupposti, consente alla donna di evitare il pregiudizio che da quella condizione del figlio deriverebbe al proprio stato di salute e rende corrispondente a regolarità causale che la gestante interrompa la gravidanza se informata di gravi malformazioni del feto.
Risulta provato che l’inadempimento alla richiesta di diagnosi sia funzionale all’interruzione di gravidanza in caso di positivo accertamento di malformazioni fetali. In un caso specifico (Cass. 15386/2011), è stata sottolineata la circostanza dell’altissimo margine di errore che il test selezionato dal ginecologo offriva (nella specie, un margine pari al 40%). La motivazione del giudice territoriale che riteneva non provato il desiderio della madre di abortire è stata spesso ritenuta non conforme a diritto. Non risulta conforme a diritto l'opinione che non vi sia prova alcuna che, anche se a conoscenza della malformazione cromosomica del feto, la donna avrebbe potuto interrompere la gravidanza, specialmente a fronte di una precisa istanza diagnostica.
Sotto il profilo dei soggetti aventi diritto, la responsabilità sanitaria per omessa diagnosi di malformazioni fetali e conseguente nascita indesiderata va estesa, oltre che nei confronti della madre nella qualità di parte contrattuale (ovvero di un rapporto da contatto sociale qualificato), anche al padre. L’indagine sulla platea dei soggetti aventi diritto al risarcimento non può non essere estesa anche ai fratelli e alle sorelle del neonato, dei quali non può non presumersi l’attitudine a subire un serio danno non patrimoniale, anche a prescindere dagli eventuali risvolti e delle inevitabili esigenze assistenziali destinate ad insorgere alla morte dei genitori.
Il dibattito sul diritto di "non nascere se non sano"
La questione della legittimazione del nato malformato a richiedere il risarcimento è tra le più dibattute. Essa oscilla tra semplicistiche trasposizioni della abusata fictio romanistica che rimanda al conceptus come soggetto pro iam nato (habetur) quotiens de eius commodis agatur, e contrastate adesioni alla sua rappresentazione sicut mulier portio vel viscerum.
Nel bilanciamento tra il valore (e la tutela) della salute della donna e il valore (e la tutela) del concepito, l’ordinamento consente alla madre di autodeterminarsi, ricorrendone le condizioni richieste ex lege, a richiedere l’interruzione della gravidanza. La tutela giuridica del nascituro è regolata in funzione del diritto del concepito a nascere sano, mentre un eventuale diritto a non nascere sarebbe un diritto adespota in quanto, a norma dell’art. 1 c.c., la capacità giuridica si acquista al momento della nascita. I diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all’evento della nascita, ma appunto esistenti dopo la nascita.
Ipotizzare il diritto del concepito malformato di non nascere significa concepire un diritto che, solo se viene violato, ha un titolare, ma se tale violazione non vi è (e quindi non si fa nascere il malformato per rispettare il suo diritto di non nascere), non vi è mai un titolare. Il titolare di questo presunto diritto non avrà mai la possibilità di esercitarlo. Non può farlo valere il concepito ancora non nato, non potrebbe farlo valere il medico, né potrebbe essere esercitato dalla gestante. Il diritto all'aborto non ha una propria autonomia come nella legislazione francese, ma si pone in una fattispecie di tutela del diritto alla salute della donna: il diritto che ha la donna è solo quello di evitare un danno serio o grave alla sua salute o alla sua vita.
La tutela del nascituro e la prevenzione del danno
Il nostro ordinamento positivo tutela il concepito - e quindi l’evoluzione della gravidanza - esclusivamente verso la nascita e non verso la non nascita, per cui, se di diritto vuol parlarsi, deve parlarsi di diritto a nascere. La Corte Costituzionale ha precisato che anche la tutela del concepito ha fondamento costituzionale nell’art. 31 comma 2 della Costituzione, che impone espressamente la protezione della maternità, e nell’art. 2, che riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, fra i quali non può non collocarsi la situazione giuridica del concepito.
La legge 22.5.1978, n. 194 proclama all’art. 1 che lo Stato tutela la vita umana dal suo inizio, momento riferito al concepimento. Va poi osservato che, se esistesse un diritto a non nascere se non sano, se ne dovrebbe ritenere l’esistenza indipendentemente dal pericolo per la salute della madre derivante dalle malformazioni fetali. Si porrebbe l’ulteriore problema di quale sarebbe il livello di handicap per legittimare l’esercizio di quel diritto e di chi dovrebbe stabilirlo. Se non vi fosse pericolo per la salute della gestante, ogni qual volta vi fosse la previsione di malformazioni o anomalie del feto, la gestante avrebbe l'obbligo di procedere all'interruzione, il che contrasta con il principio di autodeterminazione.
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Nel caso in cui il medico ometta di segnalare alla gestante l’esistenza di più efficaci test diagnostici prenatali, il bambino, una volta venuto ad esistenza, ha diritto al risarcimento del danno fondato sugli articoli della Costituzione che tutelano la salute e la dignità umana. Questo perché la negligenza non ha causato la malformazione (spesso genetica o congenita), ma ha causato la nascita in una condizione di sofferenza che poteva essere evitata attraverso la scelta consapevole della madre, tutelando così anche il nucleo familiare che dovrà farsi carico dell'assistenza.
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