La questione della protezione giuridica dell'embrione, in particolare sotto il profilo del diritto costituzionale, rappresenta in Italia uno dei nodi più complessi e dibattuti, intersecando etica, scienza e principi fondamentali dell'ordinamento. Si tratta di stabilire se l’impostazione della legge 19 febbraio 2004 n. 40, recante "Norme in materia di procreazione medicalmente assistita", sia conforme ai principi costituzionali, specialmente alla luce dell'evoluzione giurisprudenziale e del contesto normativo internazionale. La Costituzione italiana riconosce sicuramente il diritto alla vita, non tanto in virtù della generale affermazione dell’art. 2 Cost., cui usano riferirsi dottrina e giurisprudenza per legittimare “nuovi” diritti, bensì grazie alle disposizioni che tale diritto presuppongono. Tra queste, spiccano l’art. 32, che riconosce il diritto alla salute, e l’art. 27, comma 4, che vieta la pena di morte (A.).
Il dibattito si intensifica quando si considera l’embrione formato in vitro, al di fuori del grembo materno. Le tecniche di procreazione assistita hanno infatti scandito il concepimento in fasi diverse che, nel loro progredire, rendono sempre più tangibile la possibilità della nascita, e pertanto fondano progressivamente maggiori aspettative di tutela; ma che possono anche deviare o interrompersi. Non si tratta di un processo capace di svilupparsi autonomamente, ma bisognoso di interventi esterni, e in particolare della costante volontà dei genitori diretta a qualificare l’embrione come “progetto di vita” (M.). Questo distingue la situazione dell'embrione in vitro da quella del feto già installato nel ventre materno, al quale si riferiscono la massima parte delle sentenze finora adottate dalla Corte costituzionale, specialmente quelle relative all’aborto.
Principi Fondamentali e l'Evoluzione della Tutela Costituzionale della Vita
La giurisprudenza costituzionale ha mostrato un processo di “maturazione” nel riconoscimento del diritto alla vita nei riguardi del feto. Se dapprima, nella sentenza n. 27 del 1975, la Corte si era premurata di chiarire che la tutela della vita e della salute della madre prevale, in caso di conflitto, su quella del nascituro, “che persona ancora non è”; se in seguito, nella sentenza n. 26 del 1981, la Corte sottolineava la discrezionalità del legislatore nelle scelte attinenti al bilanciamento tra gli interessi costituzionalmente garantiti. Successivamente, con la sentenza n. 35 del 1997, la Corte ha riconosciuto il diritto alla vita del concepito fin dal suo inizio. Questo processo di maturazione, grazie al quale il nascituro, pur non essendo persona, ha acquisito la pretesa ad una tutela minima del suo diritto alla vita, potrà forse ripetersi in futuro per l’embrione, ma non può certo dirsi compiuto oggi.
La giurisprudenza costituzionale più recente ha ulteriormente raffinato tale approccio. Con le sentenze n. 45 del 2005, che ha dichiarato inammissibile il referendum n. 1 avente ad oggetto l’intera legge 19 febbraio 2004, n. 40, e n. 48 del 2005, che ha ritenuto ammissibile la richiesta avente ad oggetto, in particolare, la frase finale dell’art. 13, comma 3, lettera c), della stessa legge, la Corte ha confermato la complessità della materia.In questo contesto, la questione della soggettività giuridica dell'embrione si pone al centro del dibattito. Tradizionalmente, i primi interpreti del codice civile identificavano l’inizio della vita umana con l’acquisto della capacità giuridica che l’art. 1 del codice civile ricollega al momento della nascita (comma 1) e al cui evento sono subordinati i diritti che la legge riconosce a favore del concepito (comma 2). Tuttavia, il contesto giuridico attuale è profondamente diverso. La nozione di soggettività giuridica, almeno in termini generali, è stata estesa oltre il mero riferimento alla nascita. Non è o, perlomeno, non è solo sul piano dell’attribuzione di un più o meno elevato grado di soggettività giuridica al concepito che si gioca la partita della qualificazione giuridica del medesimo come persona umana.
La forte divaricazione tra il sistema codicistico, rigido nel porre la sequenza soggetto-persona-capacità giuridica, e i principi costituzionali, secondo cui “la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo” (art. 2) e favorisce “il pieno sviluppo della persona umana” (art. 3), ha portato a nuove interpretazioni. L’attribuzione della soggettività al concepito ad opera dell’art. 1 della legge n. 40 del 2004, come presa d’atto - al livello della legislazione ordinaria - dell’esistenza nell’ordinamento giuridico nazionale di soggetti non misurabili col metro della capacità giuridica, si pone in consonanza con l’orientamento espresso dalla Corte costituzionale con sentenza 18 febbraio 1975, n. 27. Quest'ultima, ad oggi, costituisce l’imprescindibile premessa di ogni indagine volta a definire i contorni dello statuto giuridico dell’embrione: “la tutela del concepito - che già viene in rilievo nel diritto civile (artt. 320, 339, 687 c.c.) - [ha] fondamento costituzionale”, “[l]’art. 31, secondo comma, della Costituzione impone espressamente la “protezione della maternità” e, più in generale, l’art. 2 Cost. riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo”.Se invece occorre affermare una differenza tra la persona munita di capacità giuridica ex art. 1 c.c. e il concepito, è necessario proteggere l'embrione come “individuo umano, in essere e non in potenza anche se in formazione come persona titolare della capacità giuridica alla quale si riferisce l’art. 1 c.c.” (C.M. Mazzoni, P. Zatti). Questa prospettiva è stata ribadita dalla Corte Costituzionale anche in sentenze più recenti, come la n. 229 del 2015, che ha riconosciuto la dignità dell’embrione quale “valore di rilievo costituzionale riconducibile al precetto generale dell’art. 2 Cost.” (Sentenza 229/2015, citando il caso Parrillo v. Italia).
Il Contesto Normativo Sovranazionale e le Sue Implicazioni
La protezione dell'embrione non è definita solo dal diritto interno, ma è fortemente influenzata da norme e principi di matrice internazionale ed europea. Secondo alcuni, la legge in vigore si fonderebbe sull’attuazione di impegni internazionali che oggi, a norma del nuovo art. 117 Cost., assumono rango superiore alle leggi ordinarie. In questo caso la creatività dell’interprete non si esercita sull’art. 2 Cost., che tutela i diritti inviolabili, ma sull’art. 2 della Carta di Nizza, che tutela il diritto alla vita di ogni “individuo”, per desumerne a favore dell’embrione il diritto a nascere. Tuttavia, a prescindere dall’efficacia tuttora labile di questo documento, conta il fatto che la Corte di Strasburgo abbia finora escluso che l’analoga garanzia disposta dall’art. 2 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) si estenda all’embrione.
Un ruolo cruciale è svolto dalla Convenzione sui Diritti dell’Uomo e la biomedicina del 4 aprile 1997, c.d. Convenzione di Oviedo. Questa, all’art. 1, contiene un ampio riferimento alla protezione dell’essere umano nella sua dignità e nella sua identità e all’art. 2 sancisce la primazia dell’interesse e del bene dell’essere umano “sul solo interesse della società o della scienza”. Secondo alcuni, questa norma indicherebbe che l’embrione è considerato a tutti gli effetti “essere umano”. Al di là della possibilità di distinguere tra l’uso del termine “essere umano” in luogo di “persona”, la Convenzione di Oviedo (come l’art. 3, comma 2, della Carta di Nizza) intende vietare non la clonazione in sé e per sé, ma soltanto la clonazione a scopo riproduttivo. Ciò che preoccupa è quindi il fatto di destinare la cellula staminale di origine embrionale alla formazione di un nuovo essere umano “completo”, anziché alla formazione di un tessuto o di un organo da trapiantare.
Con precipuo riferimento allo statuto dell’embrione umano ed alla ricerca sugli embrioni in vitro, la Convenzione di Oviedo da un lato sancisce il categorico divieto di costituire embrioni umani a fini di ricerca (art. 18, par. 2), ma dall’altro ammette la possibilità per i legislatori nazionali di regolamentare - purché assicurando una non meglio precisata “protezione adeguata” all’embrione - la ricerca sugli embrioni in vitro costituiti per motivi differenti dalla ricerca e, quindi, verosimilmente per progetti procreativi non più realizzati o realizzabili e rispetto ai quali, dunque, gli stessi appaiono in definitiva soprannumerari (art. 18, par. 1). Questa interpretazione è oggi confermata dalla giurisprudenza costituzionale, là dove (sentenze n. 46 e n. 48 del 2005) ha ritenuto ammissibili sia il referendum n. 2, rivolto all’abrogazione dei “limiti alla ricerca clinica e sperimentale sugli embrioni”, sia il referendum n. 4, inteso all’abrogazione delle “norme sulle finalità, sui diritti dei soggetti coinvolti e sui limiti all’accesso”. Il giudice costituzionale ha infatti affermato che non vi è contrasto tra le richieste referendarie in esame e i principi contenuti nella Convenzione di Oviedo e nel Protocollo addizionale, dal momento che quest’ultimo si limita a vietare la clonazione umana a scopo riproduttivo - esattamente come l’art. 13, comma 3, lett. c) della legge in vigore, che non è oggetto delle richieste medesime, e rimarrebbe quindi a far parte della c.d. “legislazione di risulta”.
La convenzione di Oviedo sulla biomedicina
Ulteriori raccomandazioni del Consiglio d’Europa, come la n. 1046 del 1986 e la n. 1100 del 1989, hanno contribuito a delineare il quadro. La prima, “relativa all’utilizzo di embrioni e feti umani a fini diagnostici, terapeutici, scientifici, industriali e commerciali”, afferma l’impossibilità di operare distinzioni durante le prime fasi di sviluppo dell’embrione e richiama la necessità di una definizione dello statuto biologico dell’embrione, considerato che “fin dalla fecondazione dell’ovulo la vita umana si sviluppa in modo continuo” (par. 5), e che “l’embrione e il feto umani devono in ogni circostanza beneficiare del rispetto dovuto alla dignità umana” e l’utilizzazione di loro prodotti e tessuti deve essere limitata in maniera rigorosa e regolamentata “in vista di fini puramente terapeutici e con esclusione di qualsiasi altro impiego” (par. 10). La seconda raccomandazione riguarda l'utilizzazione di embrioni e feti umani a fini diagnostici, terapeutici, scientifici, industriali e commerciali.
Viene infine in rilievo la Convenzione sui diritti del fanciullo, firmata a New York il 20 novembre 1989 e ratificata in Italia con la legge 27 maggio 1991, n. 176. Ai sensi dell’art. 1, ai fini della Convenzione, per fanciullo si intende “ogni essere umano avente un’età inferiore a diciott’anni, salvo che abbia raggiunto prima la maturità in virtù della legislazione applicabile”. Sebbene la disposizione non apparirebbe dirimente ai nostri fini, onerando ancora una volta l’interprete del compito della qualificazione giuridica della vita prenatale, il Preambolo della Convenzione, pur non essendo vincolante per gli Stati contraenti, acquista un indiscusso valore interpretativo. La sicura rilevanza di tale indicazione si coglie nella circostanza per la quale essa è ripresa dalla nostra Corte costituzionale nella sentenza n. 35 del 1997 a sostegno del principio costituzionale di tutela della vita umana fin dal suo inizio. Ne consegue che nella nozione di “essere umano” di cui alla Convenzione sui diritti del fanciullo debba essere ricompreso anche il “fanciullo” non nato, il cui superiore interesse deve avere una considerazione preminente in tutte le decisioni che lo riguardano (art. 3), anche prima e a prescindere, quindi, dalla sua nascita. Inoltre, gli Stati si impegnano a riconoscere ad ogni fanciullo un “diritto inerente alla vita” e ad assicurarne “in tutta la misura del possibile la sopravvivenza e lo sviluppo” (art. 6).
La Legge 40/2004: Una Disciplina Controverso e le Sue Sfide Giuridiche
La legge 40 del 2004 ha introdotto una regolamentazione molto stringente in materia di procreazione medicalmente assistita (PMA), ponendosi al centro di un acceso dibattito giuridico ed etico. Essa prevede il divieto di qualsiasi ricerca clinica o sperimentale non finalizzata alla tutela degli embrioni, sancito dall’art. 13, e proibisce la crioconservazione e la soppressione di embrioni, ferme restando le disposizioni della legge 22 maggio 1978, n. 194. Tra le questioni di legittimità costituzionale sollevate contro questa legge, una ha riguardato l’art. 6, comma 3, ultimo periodo, che vieta la revoca del consenso al trattamento di PMA dopo la fecondazione dell’ovocita. Tale questione è stata dichiarata inammissibile dalla Corte costituzionale per il carattere meramente ipotetico, e non attuale, della sua rilevanza. La seconda questione concerneva il presunto contrasto dei primi tre commi dell’art. 13 con diversi articoli della Costituzione (artt. 2, 3, 9, 13, 31, 32 e 33, co. 1). Anche questa è stata dichiarata inammissibile, nella misura in cui richiedeva alla Consulta di effettuare una ponderazione degli interessi in gioco, riservato invece al legislatore.
Un caso emblematico è quello che ha condotto alla sentenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo del 28 maggio 2013 (ricorso n. 46470/11 - P.). Nel 2002, la ricorrente e il suo compagno avevano fatto ricorso alle tecniche di PMA, ottenendo la crioconservazione di embrioni prima dell'entrata in vigore della legge n. 40 del 2004. Con l'entrata in vigore della nuova legge, l'articolo 14, comma 1, ha vietato la crioconservazione e la soppressione di embrioni. La ricorrente ha lamentato che tale divieto le impedisse di donare i suoi embrioni per finalità di ricerca scientifica, obbligandola a mantenerli in uno stato di crioconservazione fino alla loro estinzione, violando così l'articolo 1 del Protocollo n. 1 alla Convenzione (diritto al rispetto dei beni), l'articolo 10 della Convenzione (libertà di espressione, inclusa la ricerca scientifica), e l'articolo 8 della Convenzione (diritto al rispetto della vita privata). La Corte, pur rinviando l'esame di alcuni motivi, ha evidenziato la complessità del bilanciamento tra i diritti individuali e la tutela dell'embrione.
Il divieto legale di soppressione degli embrioni induce a ritenere che la crioconservazione possa essere interrotta solo in due casi: quando si possa impiantare l’embrione scongelato nell’utero della madre o comunque di una donna disposta ad accoglierlo, o quando sia possibile accertarne scientificamente la morte naturale o la definitiva perdita di vitalità come organismo. Allo stato attuale delle conoscenze, per accertare la perdurante vitalità dell’embrione è necessario però scongelarlo, il che ci pone di fronte ad un paradosso, dato che una volta scongelato l’embrione non può essere congelato una seconda volta e se non si provvede ad un suo immediato impianto in utero, se ne causa inevitabilmente la sua morte. Di qui la prospettiva tuzioristica di una possibile conservazione a tempo indeterminato degli embrioni congelati. È da ritenere però che il progresso della ricerca scientifica consentirà di individuare criteri e metodologie per diagnosticare la morte o comunque la perdita di vitalità degli embrioni crioconservati: si arriverà così a superare l’attuale paradosso, legalmente inevitabile, di una crioconservazione che potrebbe non avere mai un termine. In attesa che a tanto si giunga e che si possa ben presto stabilire quando sia divenuto privo di senso il prolungamento della conservazione degli embrioni in stato di congelamento, la Commissione di studio sugli embrioni crioconservati nei centri di procreazione medicalmente assistita, istituita con decreto del 25 giugno 2009, ribadisce che non è possibile non far riferimento all’esplicita prescrizione dell’art. 14, comma 1, della legge 40/2004, che vieta comunque la soppressione degli embrioni, quindi anche di quelli tra essi che siano crioconservati.
Le questioni sollevate dal giudice a quo in un altro contesto riguardavano il divieto assoluto “di qualsiasi ricerca clinica o sperimentale sull’embrione che non risulti finalizzata alla tutela dello stesso”, per sospetto contrasto con gli artt. 9, 32 e 33, primo comma, della Costituzione; e il divieto assoluto di revoca del consenso dopo la fecondazione dell’ovulo (art. 6, co. 3) rispetto agli artt. 2, 13 e 32 Cost. I ricorrenti nel procedimento principale avevano crioconservato nove embrioni, non utilizzabili per la fecondazione e destinati all’autodistruzione; il loro desiderio era che questi embrioni fossero destinati ad attività mediche diagnostiche e di ricerca scientifica connesse alla propria patologia genetica. Secondo il giudice a quo, il divieto assoluto di ricerca sugli embrioni si pone in contrasto con numerose disposizioni costituzionali, per irragionevolezza del bilanciamento tra tutela dell’embrione e interesse alla ricerca scientifica, ove si tratti di embrioni malati. La Corte costituzionale ha rilevato l’inammissibilità della questione relativa all’articolo 6, comma 3, per il suo carattere meramente ipotetico e per difetto di rilevanza. Anche la questione relativa al divieto di ricerca sugli embrioni soprannumerari è stata dichiarata inammissibile. A tale proposito la Corte rileva che la questione “rimanda al conflitto, gravido di implicazioni etiche oltreché giuridiche, tra il diritto della scienza (e i vantaggi della ricerca ad esso collegati) e il diritto dell’embrione, per il profilo della tutela (debole o forte) ad esso dovuta in ragione e in misura del (più o meno ampio) grado di soggettività e di dignità antropologica che gli venga riconosciuto. Un conflitto, in ordine alla cui soluzione i giuristi, gli scienziati e la stessa società civile sono profondamente divisi.”
La convenzione di Oviedo sulla biomedicina
Lo Statuto Giuridico dell'Embrione: Un Nesso Tra Soggettività e Dignità
Il dibattito sullo statuto giuridico dell'embrione in Italia è complesso e multidisciplinare, come dimostrato dalle molteplici riflessioni di autori quali F.D. Busnelli, G. Ballarani, F. Gazzoni, P. Zatti, C.M. Mazzoni, C. Casini, G. Toscano, M.G. Cabitza, P. Schlesinger, R. Senigaglia ed E. Moscati. Il problema della soggettività dell'embrione non è riducibile a una semplice applicazione dell'articolo 1 del Codice Civile, che ricollega la capacità giuridica alla nascita. La forte divaricazione tra il sistema codicistico, rigido nel porre la sequenza soggetto-persona-capacità giuridica, e i principi costituzionali, che riconoscono i “diritti inviolabili dell’uomo” (art. 2) e promuovono il “pieno sviluppo della persona umana” (art. 3), ha portato a considerare l'embrione come un "individuo umano, in essere e non in potenza anche se in formazione come persona titolare della capacità giuridica" (C.M. Mazzoni, P. Zatti). Questa prospettiva, sostenuta anche da G. Oppo, indica un declino del concetto di soggetto giuridico tradizionale a favore di una maggiore attenzione alla persona e alla sua dignità.
Se nel caso dell’immedesimazione tra l’embrione e il corpo della madre può verificarsi un conflitto tra il diritto alla salute della madre e il diritto alla vita del concepito (che persona deve diventare) tale per cui la tutela del primo sia possibile solo sacrificando il secondo e, pertanto, possa essere attribuita ad esso prevalenza; nel caso dell’embrione in vitro il conflitto pare piuttosto potersi ipotizzare tra l’autodeterminazione/libertà della madre o della coppia e la dignità del concepito. In tale contesto, lo stesso non può essere composto accordando tutela esclusiva alla prima, consistente nel “puro desiderio strumentale” (R. Senigaglia), con la conseguenza che la “disuguaglianza si sposti dalla razza e dalle condizioni sociali alla stessa “condizione personale” (espressione dell’art. 3, co. 2, Cost.)” (A. Nicolussi). La Corte costituzionale ha ribadito la necessità di contemperare la posizione del concepito “con altri beni che godono di tutela costituzionale” fin dalla sentenza n. 27 del 1975, e lo ripete oggi in diverse pronunce.
Equivocando sul significato dell’assolutezza e dell’indisponibilità che caratterizzano i diritti della personalità, si concepisce la vita come un bene o valore superindividuale che si estende a tutti gli esseri viventi (ivi compresi gli animali), e che pretende rispetto anche contro la loro volontà. È chiaro peraltro che si considera come giuridica una gerarchia, laddove può essere soltanto morale; ed è chiaro altresì che non tutti condividono le medesime gerarchie. Si sostiene così che il legislatore possa sempre e comunque compiere una scelta di natura morale. In altri termini, si sostiene che la scelta di considerare l’embrione come essere umano compiuto rientra nella discrezionalità del legislatore, anche se non è suffragata dall’evidenza scientifica, e anche se è condivisa soltanto dalla maggioranza (rimanendo aperta la possibilità di rovesciare con il referendum, o con una nuova legge, la scelta in questione) (L.). Il richiamo al classico principio di neutralità - sia pure inteso come sospensione del giudizio del legislatore, sino a quando le cognizioni scientifiche e le convinzioni etiche non si siano assestate - rischia tuttavia di apparire come una forma di agnosticismo morale, che il diritto costituzionale moderno non può permettersi.
Come è stato osservato, il diritto costituzionale deve porsi piuttosto l’obiettivo di creare un’etica condivisa, mettendo a disposizione uno “spazio pubblico” dove le diverse morali possano confrontarsi e cercare un punto d’incontro (così, in generale, J. Habermas). Non sembra diversa l’ottica sposata dal giudice costituzionale quando - nel valutare la legittimità del limite del “comune sentimento della morale” nei confronti della libertà di manifestazione del pensiero - ha affermato che a norma della Costituzione pluralistica non può esservi tutela della “morale della maggioranza, qual era intesa in passato”, ma soltanto tutela di ciò che “è comune alle diverse morali del nostro tempo” (sentenza n. 293 del 2000). Se non c’è consenso, nella collettività, su che cosa sia la vita (e la morte), il legislatore è dunque abilitato ad intervenire non al fine di affermare un solo punto di vista, ma di consentire la convivenza di più opzioni morali, colte nel loro nucleo minimo.
Al fine di individuare le soluzioni di miglior tutela degli embrioni c.d. soprannumerari o inutilizzati, l’analisi di autori come G. Perlingieri sottolinea l'importanza del bilanciamento costituzionale tra interessi rilevanti, poiché nessuno di essi può essere considerato di per sé sempre e comunque prevalente, evitando così la c.d. "tirannia dei valori" (C. Schmitt). L’Autore evidenzia la necessità di comporre il conflitto tra le esigenze individuali e collettive sottese all’attività di ricerca scientifica e l’esigenza di tutelare la vita dell’embrione alla luce del principio personalista. Allo stato attuale delle conoscenze scientifiche sull’accertamento dello stato di salute dell’embrione, in un ordinamento democratico fondato sulla norma personalista, la soluzione della destinazione degli embrioni alla ricerca scientifica non appare praticabile poiché si risolverebbe nella negazione del valore sovrautilitaristico della persona. In consideration of the current scientific knowledge on the assessment of the state of health of the embryo, in a democratic legal order based on the personalist norm, the solution of the destination of embryos for scientific research does not appear feasible because it would result in the negation of the superutilitarian value of person.
Il Bilanciamento degli Interessi: Ricerca, Salute e Autodeterminazione
La creazione di nuovi diritti, e a maggior ragione di nuovi soggetti, comporta sempre il sacrificio dei diritti già riconosciuti. Non è possibile postulare, al riguardo, diritti “assoluti”. La stessa legislazione sull’aborto (resa intangibile dalla già ricordata sentenza n. 35 del 1997) ne è la dimostrazione, poiché si confronta con il diritto alla vita del concepito e il diritto alla salute della madre. Allo stesso modo, non è assoluto il diritto alla vita del soldato o della soldatessa (E. Denninger); e neppure quello del comune cittadino, che in conseguenza della politica internazionale perseguita dal proprio Paese (politica che egli potrebbe non condividere) sia esposto a rappresaglie belliche o ad attentati terroristici. Sono questi obblighi di solidarietà imposti dall’appartenenza ad una medesima collettività; al pari di quello che grava su colui che è ancora in vita, ma cui si applica il concetto legislativo di “morte”, al fine di permettere l’espianto di organi a favore di soggetti ammalati (sentenza n. 223 del 1996). Difficile non paragonare a quest’ultima la situazione dell’embrione che - formato in vitro a fini riproduttivi, ma dimostratosi inidoneo a tale scopo - possa facilitare la ricerca e la sperimentazione di nuove terapie.
A fronte di quella che qualcuno ha definito “una scelta tragica”, tra il rispetto del principio della vita (che si racchiude nell’embrione ove pur affetto da patologia) e le esigenze della ricerca scientifica - una scelta, come si è detto, così ampiamente divisiva sul piano etico e scientifico, e che non trova soluzioni significativamente uniformi neppure nella legislazione europea - la linea di composizione tra gli opposti interessi, che si rinviene nelle disposizioni censurate, attiene all’area degli interventi con cui il legislatore, quale interprete della volontà della collettività, è chiamato a tradurre, sul piano normativo, il bilanciamento tra valori fondamentali in conflitto, tenendo conto degli orientamenti e delle istanze che apprezzi come maggiormente radicati, nel momento dato, nella coscienza sociale. Si tratta di una decisione normativa caratterizzata da un grado tanto elevato di discrezionalità da sottrarsi al sindacato della Corte costituzionale e sulla quale, in ogni caso, i giudici costituzionali non potrebbero intervenire con una sentenza additiva, come quella richiesta dal giudice a quo. “Il differente bilanciamento dei valori in conflitto, che attraverso l’incidente di costituzionalità si vorrebbe sovrapporre a quello presidiato dalla normativa scrutinata, non potrebbe, infatti, non attraversare (e misurarsi con) una serie di molteplici opzioni intermedie, che resterebbero, anch’esse, inevitabilmente riservate al legislatore.”
Unicamente al legislatore, infatti, compete la valutazione di opportunità (sulla base anche delle “evidenze scientifiche” e del loro raggiunto grado di condivisione a livello sovranazionale) in ordine, tra l’altro, alla utilizzazione, a fini di ricerca, dei soli embrioni affetti da malattia - e da quali malattie - ovvero anche di quelli scientificamente “non biopsabili”; alla selezione degli obiettivi e delle specifiche finalità della ricerca suscettibili di giustificare il “sacrificio” dell’embrione; alla eventualità, ed alla determinazione della durata, di un previo periodo di crioconservazione; alla opportunità o meno (dopo tali periodi) di un successivo interpello della coppia, o della donna, che ne verifichi la confermata volontà di abbandono dell’embrione e di sua destinazione alla sperimentazione; alle cautele più idonee ad evitare la “commercializzazione“ degli embrioni residui.
A questa idea corrispondono molte delle proposte di riforma della legge che, pur differenziandosi su alcuni temi fondamentali (in particolare sulla c.d. fecondazione eterologa, che è prevista soltanto nel d.d.l. a firma di G.), tentano di introdurre maggiore flessibilità. Sia pure a condizioni diverse, queste proposte danno quindi cittadinanza a vari diritti che la legge in vigore ignora: il diritto dei genitori a rifiutare il transfer per la sopravvenienza di gravi motivi (eventualmente gli stessi che legittimerebbero l’aborto); il diritto della donna a non subire trattamenti dannosi per la salute; il diritto dei genitori ad avere figli sani, e il diritto dei figli a nascere sani (F.). Va tuttavia precisato che tali ultimi diritti non trovano origine in Costituzione: a termini della quale anzi la formazione dei figli è funzione esercitabile anche da chi non sia il genitore biologico (art. 30, co. 2 e 4), e la tutela della maternità non presuppone l’esistenza di una coppia, stabile o meno (art. 31, co. 2). Una nozione ristretta del concetto di famiglia può in verità desumersi dalla Costituzione solo con riguardo alla coppia unita in matrimonio (art. 29, co. 1). Si tratta piuttosto di adottare una legislazione a “maglie larghe” (L. Chieffi), capace di accogliere la complessità delle situazioni e le diverse sensibilità etiche e scientifiche.
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