Danno Biologico e Nascita Indesiderata: Profili di Responsabilità Medica e Tutela Giuridica in Gravidanza

La gravidanza è, per sua natura, un periodo intrinsecamente delicato, caratterizzato da un profondo impegno emotivo e da significative modificazioni fisiche per la donna. È di cruciale importanza che questa fase della vita di una donna sia accompagnata da una professionalità esemplare e da un’empatia sentita da parte dell’ostetrica e/o del ginecologo, affinché possa essere vissuta con la giusta serenità. Questo approccio professionale e umano è fondamentale anche per consentire alla gestante di prendere parte attiva e consapevole alle decisioni che, passo dopo passo, dovranno essere adottate durante tutto il percorso. Quando si verificano errori medici, omissioni o negligenze, le conseguenze possono essere devastanti, portando a danni fisici, psicologici ed esistenziali, noti anche come danno biologico, che possono derivare, tra l'altro, da situazioni di nascita indesiderata o dalla mancata possibilità di esercitare un diritto garantito dalla legge, come quello all'interruzione volontaria di gravidanza. La complessità di tali scenari rende indispensabile un’analisi approfondita delle responsabilità sanitarie e delle tutele giuridiche disponibili.

La Gestione della Gravidanza Fisiologica e la Prevenzione delle Patologie

Per “gravidanza fisiologica” si intende una gravidanza singola che non presenta processi patologici a carico della donna, sia che questi preesistano sia che insorgano durante la gestazione, o a carico del feto. Il monitoraggio attento è la pietra angolare di una gravidanza sana. Le visite in gravidanza non devono essere inferiori a quattro, distribuite nell’arco delle trentasei settimane, con una visita nel primo trimestre e almeno due nel secondo e terzo trimestre. A queste si aggiunge una visita in ospedale a termine di gravidanza, solitamente intorno alla trentottesima settimana, per la presa in carico, cui si associano di norma una serie di Cardiotocografie (CTG) ante partum, comunemente definite "tracciati" o "monitoraggi", e una dopo il parto.

In questa delicata fase iniziale, i professionisti sanitari devono considerare alcuni aspetti fondamentali per delineare lo scenario in cui la gravidanza presumibilmente si evolverà. È essenziale verificare se la gravidanza è fisiologica ed evitare di "patologizzare" inutilmente la gravidanza stessa. Devono essere prescritte le ecografie necessarie e tutti gli esami ematologici e urinari da effettuare in gravidanza, inclusa l'urinocoltura, per ricercare eventuali disturbi. I test necessari alla verifica del benessere fetale sono un ulteriore requisito, e la madre deve essere consigliata adeguatamente riguardo alle procedure di diagnosi prenatale. È altresì indispensabile verificare se la futura madre debba assumere farmaci durante la gravidanza e, in caso di gravidanza gemellare, progettare un monitoraggio più accurato. Infine, ma non meno importante, i sanitari devono assicurarsi che la gravidanza non sia extrauterina o ectopica, una condizione che può mettere a serio rischio la vita della madre.

Qualora queste valutazioni cruciali non vengano effettuate o vengano eseguite in modo negligente, la madre e la sua famiglia potrebbero trovarsi nella posizione di affidarsi a uno studio legale o a un avvocato, preferibilmente specializzato in risarcimento danni da malasanità e da responsabilità medica, per esaminare la fattibilità di una richiesta di risarcimento.

Ecografie e Diagnosi Prenatale: Strumenti Chiave per Scongiurare Patologie

Le ecografie rappresentano uno strumento diagnostico insostituibile durante la gravidanza per individuare precocemente eventuali patologie. In Italia, lo screening prevede tre ecografie principali. Nel primo trimestre, oltre ad altri elementi, è possibile identificare il feto o i feti e datare con precisione la gravidanza. Il secondo trimestre vede l'ecografia morfologica, tra le cui finalità principali rientrano il controllo dell'anatomia fetale, la localizzazione della placenta e la valutazione del liquido amniotico. L'ecografia del terzo trimestre, pur non essendo più obbligatoria, permette di valutare la situazione e la presentazione del feto, di controllare eventuali anomalie fetali, di monitorare la localizzazione placentare, l'attività cardiaca tramite Doppler e la quantità di liquido amniotico.

Riconoscimento dei Fattori di Rischio e Condotta del Professionista Sanitario

Fin dal primo controllo in gravidanza, è imperativo che l'operatore sanitario conduca un'attenta anamnesi clinica. Questa deve comprendere lo stile di vita della donna, le patologie da cui è affetta, le terapie farmacologiche assunte, l'eventuale familiarità per una specifica malattia e il decorso di gravidanze precedenti. Oltre agli aspetti fisici, il professionista deve anche prestare attenzione all'individuazione di possibili disturbi psicologici o psicosociali, come ad esempio segnali di violenza domestica, che possono avere un impatto significativo sulla salute della gestante e del feto.

In occasione di questi incontri, devono essere rilevati il peso corporeo e la pressione arteriosa, e devono essere prenotati i primi esami ematologici, l’esame delle urine e l’urinocoltura. La donna dovrà essere informata e supportata nell'adozione di uno stile di vita salutare, fondamentale per la gravidanza. L'obiettivo primario di questo primo incontro è riconoscere le donne con fattori di rischio per la gravidanza e offrire loro un'assistenza personalizzata, prenotando esami diagnostici di approfondimento o consulenze specialistiche qualora necessario.

Negli incontri successivi e per tutta la durata della gravidanza, il professionista sanitario responsabile della cura della donna deve vigilare sull'insorgenza di patologie o condizioni cliniche di rischio per madre e feto. Il piano assistenziale deve essere modificato di conseguenza, adattandosi alle esigenze specifiche del caso. La gestazione, infatti, può scatenare patologie precedentemente non manifeste, come il diabete gestazionale o la preeclampsia, o aggravare condizioni patologiche preesistenti. In particolare, i sanitari devono prestare attenzione ai casi di gravidanza a rischio, all'insorgenza di diabete gestazionale, alla presenza di eventuali patologie benigne nella madre, alla prevenzione del parto prematuro, al trattamento della minaccia di aborto e dell'aborto spontaneo, allo sviluppo fetale, al battito cardiaco fetale (BCF), al distacco intempestivo di placenta, allo svolgimento del tracciato in gravidanza, all'eventuale insufficienza utero-placentare, alla prescrizione di progesterone in gravidanza e alla diagnosi di travaglio attivo.

Patologie Materne che Complicano la Gravidanza e Rischi di Errore Medico

Anche in presenza di patologie mediche piuttosto gravi, è spesso possibile portare a termine una gravidanza, a condizione che la madre sia opportunamente assistita dai sanitari. Questi ultimi devono monitorare accuratamente sia la paziente che il feto, talvolta consigliando l'espletamento di un parto cesareo per garantire la sicurezza di entrambi.

Tra le patologie della gestante che possono complicare la gravidanza si annoverano: diabete, ipertensione e gestosi, endometriosi, preeclampsia e sindrome HELLP, infezioni contratte in gravidanza, patologie autoimmuni, patologie cardiache, epatiche e renali, patologie tromboemboliche, tireopatie, epilessia, la necessità di procedere a una colecistectomia e la presenza di neoplasie in gravidanza. Esistono inoltre condizioni patologiche che possono insorgere durante la gravidanza e alterare lo stato di salute fetale, come l'insorgenza di complicanze quali la leucomalacia, ma anche causare rischi alla salute materna.

In tutte queste situazioni, risulta essenziale che la diagnosi, oltre ad essere corretta, sia soprattutto tempestiva. Un errore del ginecologo o dell'ostetrica, dovuto a una diagnosi mancata o ritardata, potrebbe purtroppo portare a gravi complicanze per la madre e per il bambino. Anche in questa fase diagnostica, così delicata, possono verificarsi errori medici imputabili all'Ospedale, alla Clinica o alla Casa di cura. In questi casi, sarà necessario valutare l'eventuale colpa del personale sanitario e comprendere se il danno fosse evitabile.

Qualora sussistano i presupposti, la madre potrebbe dunque chiedere il risarcimento dei danni per essere stata vittima di un caso di malasanità. Ciò può accadere a causa di una diagnosi sbagliata, errata, tardiva, oppure di una cura errata o di una terapia non tempestiva o inefficace. Uno studio legale o un avvocato, preferibilmente specializzato in danni da responsabilità medica, insieme al proprio medico legale, valuteranno se sussista la possibilità di chiedere i danni all'Ospedale, all'Assicurazione, al ginecologo e, più in generale, ai medici coinvolti. La valutazione dei danni concretamente risarcibili spetta all'avvocato e al medico legale. Tali danni possono includere il danno patrimoniale, ossia danni economici da lucro cessante o danno emergente, o il danno non patrimoniale, come il danno biologico per inabilità temporanea o invalidità permanente, il danno morale o, nei casi più gravi, il danno da morte o da perdita di chance di sopravvivenza.

Il Diritto all'Aborto e le Cause di Nascita Indesiderata

La nascita di un bambino dovrebbe essere sempre fonte di gioia, ma in alcuni casi può rappresentare l'esito di un evento traumatico per i genitori, soprattutto quando avviene in circostanze che includono errori medici o la mancata possibilità di esercitare un diritto garantito dalla legge. Questo si verifica, ad esempio, quando la nascita di un figlio o una figlia si verifica contro la volontà genitoriale, come nei casi di insuccesso di un intervento di sterilizzazione o di una pratica abortiva, o quando una diagnosi errata impedisce alla donna di effettuare una scelta consapevole.

In Italia, il diritto all'aborto, o interruzione volontaria di gravidanza (IVG), è stato introdotto con la Legge n. 194 del 22 maggio 1978. Questa legge sancisce il diritto della donna di interrompere la gravidanza in determinate condizioni e nel rispetto di specifiche procedure. In sintesi, la Legge sull'aborto stabilisce che una donna può abortire liberamente e senza necessità di motivi specifici entro i primi novanta giorni di gravidanza. Dopo questo termine, l'aborto è consentito solo se continuare la gravidanza rappresenta un grave rischio per la salute della donna, sia fisica che psichica. Questa normativa rappresenta un pilastro fondamentale per la tutela della libertà di scelta delle donne e per la garanzia della loro salute fisica e psicologica.

Tuttavia, possono verificarsi situazioni in cui, a causa di errori medici, omissioni o negligenze, una donna non è messa nelle condizioni di esercitare il diritto all'aborto. In tali casi, la donna può chiedere il risarcimento dei danni per nascita indesiderata.

Le possibili cause di errori medici alla base di una nascita indesiderata includono:

1. Diagnosi mediche errate o tardive: Una corretta e tempestiva diagnosi di malformazioni fetali avrebbe potuto portare a una scelta informata sull'interruzione di gravidanza. Esami prenatali, come l'amniocentesi o l'ecografia morfologica, sono strumenti cruciali per individuare eventuali malformazioni o anomalie genetiche nel feto.
2. Mancato rispetto delle procedure previste dalla legge: I medici hanno l'obbligo di informare le donne sui tempi e le modalità di accesso all'aborto. La mancata consulenza o un'informazione incompleta possono impedire alla donna di prendere una decisione consapevole nei tempi previsti dalla legge.
3. Fallimento di strumenti contraccettivi: Anche i metodi contraccettivi definitivi, come la sterilizzazione, possono fallire a causa di errori nella procedura medica. In questi casi, i genitori possono richiedere un risarcimento per nascita indesiderata, sostenendo che la gravidanza è stata il risultato diretto di un errore sanitario. Ad esempio, in un caso, un intervento chirurgico di salpingectomia bilaterale, volto all'annullamento irreversibile della possibilità di procreare naturalmente, si è limitato, con ogni probabilità, alla sezione delle tube dopo averle legate, interrompendone la continuità senza asportarne un tratto sufficientemente ampio e senza coagulare i monconi residui, procedura corretta che avrebbe dovuto consistere nell'asportazione parziale delle tube con chiusura, con fili riassorbibili, dei monconi tubarici per evitare la ricanalizzazione spontanea delle terminazioni tubariche. La nascita indesiderata è stata in questo caso conseguenza dell'inesatta esecuzione dell'intervento.
4. Errori durante la pratica medica dell'aborto: Paradossalmente, anche errori medici nel corso della pratica dell'aborto possono condurre a un fallimento dell'interruzione della gravidanza, con conseguente possibilità di chiedere il risarcimento danni per nascita indesiderata.

Sebbene il diritto all'aborto spetti solo alla madre, è pacifico per la giurisprudenza che, in tema di responsabilità del medico per erronea diagnosi sul feto e conseguente nascita indesiderata, il risarcimento dei danni spetti non solo alla madre, ma anche al padre, in ragione del complesso di diritti e doveri che incombono sui genitori.

Il Percorso Legale per Ottenere il Risarcimento da Nascita Indesiderata

Per ottenere un risarcimento per nascita indesiderata, è innanzitutto necessario dimostrare che la nascita del figlio è stata causata da un errore medico o da una condotta negligente del personale medico-sanitario. Questi diritti dell'individuo trovano il loro fondamento negli articoli 2 e 29 della Costituzione, la cui violazione costituisce pertanto "danno ingiusto" ai sensi degli articoli 1218 e 2059 del Codice Civile, a seconda che tale pregiudizio derivi da inadempimento o illecito aquiliano. La configurabilità di un reato non è necessaria ai fini della risarcibilità di tali pregiudizi, in virtù della lettura costituzionalmente orientata dell'articolo 2059 del Codice Civile.

La prova che, senza errori medici, la donna avrebbe optato per l'aborto, è un elemento centrale. La prova, incombente sulla danneggiata, della volontà di esercitare la facoltà di interrompere la gravidanza può essere fornita anche mediante presunzioni. Queste presunzioni devono essere valutate dal giudice secondo un modello atomistico-analitico, basato sul rigoroso esame di ciascun singolo fatto indiziante e sulla successiva valutazione congiunta, complessiva e globale degli stessi, da compiersi alla luce dei principi di coerenza logica, compatibilità inferenziale e concordanza (Cassazione civile, sez. III, 27/06/2023, n.). Il criterio del "più probabile che non" è fondamentale in questi casi. In caso di domanda di risarcimento per nascita indesiderata, si deve stabilire - in base a questo criterio, integrabile da dati di comune esperienza evincibili dall'osservazione dei fenomeni sociali, e con valutazione correlata all'epoca della gravidanza - se, a seguito dell'informazione che il medico omise di dare per fatto ad esso imputabile, sarebbe insorto uno stato depressivo suscettibile di essere qualificato come grave pericolo per la salute psichica della donna (Cassazione civile, sez. III, 25/01/2022, n.).

I danni risarcibili in caso di omessa diagnosi della malformazione del feto possono consistere nella perdita della possibilità di optare per l'interruzione della gravidanza (sussistendone i presupposti legittimanti), ma anche nell'impossibilità di assumere una serie di altre scelte finalizzate a prepararsi ad affrontare l'evento temuto (la nascita del bambino affetto dalla malformazione). Questo include, ad esempio, il ricorso per tempo a una psicoterapia o la tempestiva organizzazione della vita in modo compatibile alle future esigenze di cura del figlio (Cassazione civile, sez. III, 31/01/2023, n.). La perdita di possibilità di accettare l'evento con minore intensità è un concetto riconosciuto. Non fa differenza che ai genitori sia stato negato di prepararsi alla nascita di un bambino che comunque sopravvive malato, anziché al fatto che il bambino nasca morto: ciò che costituisce lesione dell'autodeterminazione è il fatto di prepararsi a un evento difficile da accettare e assimilare, sul presupposto che, a conoscerlo prima, la sofferenza è minore. E non fa differenza che ci si debba preparare ad affrontare la morte del neonato, anziché la sua sofferente sopravvivenza (Cass. 2798/2023; Cass. 22837/2010).

I requisiti per la pratica dell'aborto terapeutico sono stringenti. Non è necessario che l'anomalia o la malformazione si sia già prodotta e risulti strutturalmente o clinicamente accertata. È sufficiente che la gestante sia messa al corrente di aver contratto una patologia che, con apprezzabile grado di probabilità, sia atta a produrre anomalie o malformazioni del feto. L'accertamento di tali processi patologici consente il ricorso all'interruzione volontaria della gravidanza, ai sensi dell'art. 6, lett. b), della L. n. 194 del 1978, laddove determini nella gestante - che sia stata compiutamente informata dei rischi - un grave pericolo per la sua salute fisica o psichica, da accertarsi in concreto e caso per caso. Il medico che non informi correttamente e compiutamente la gestante dei rischi di malformazioni fetali correlate a una patologia dalla medesima contratta può essere chiamato a risarcire i danni conseguiti alla mancata interruzione della gravidanza alla quale la donna dimostri che sarebbe ricorsa a fronte di un grave pregiudizio per la sua salute fisica o psichica (Cassazione civile, sez. III, 15/01/2021, n.).

Il Contenzioso sulla Nascita Indesiderata: Wrongful Birth e Wrongful Life

La giurisprudenza in materia di responsabilità medica per nascita indesiderata ha sviluppato due concetti distinti: "wrongful birth" e "wrongful life". Con "wrongful birth" si intende l'azione risarcitoria promossa dai genitori, i quali lamentano la privazione della possibilità di scelta di interrompere la gravidanza a causa di un errore medico. Con "wrongful life" si indica invece l'azione esercitata in proprio dal figlio, che rivendica il diritto a non essere nato o a nascere sano.

La legge 22 maggio 1978, n. 194, sul diritto all'interruzione volontaria della gravidanza, è il referente normativo primario. Tale legge tutela in primo luogo la salute della donna (art. 1), riconoscendo in tal modo il suo diritto all'autodeterminazione in materia di procreazione. La Legge 194, all'art. 6 lett. b), consente l'interruzione della gravidanza oltre i primi novanta giorni se il proseguimento della gestazione o il parto comportano un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna. Il mancato rispetto delle prescrizioni dettate dalla Legge 194 o un intervento rilevatosi inefficace, in un contesto di grave disagio psico-fisico della gestante, può dar luogo a responsabilità.

La Suprema Corte ha svincolato il danno biologico dall'art. 2059 c.c. nell'ambito dell'art. 2043 c.c. riconoscendo un diritto di rilevanza collettiva con carattere pretensivo prontamente azionabile, ricondotto al precetto costituzionale dell'art. 32 Cost., che tutela la salute psicofisica e il sano sviluppo della persona, considerandolo uno dei diritti fondamentali dell'uomo.

La giurisprudenza ha affrontato il problema dell'interesse a non nascere del bambino affetto da malformazione. Storicamente, il "diritto a non nascere" non è riconosciuto nell'ordinamento giuridico italiano, poiché la vita è considerata un bene assoluto, inviolabile e pertanto non disponibile. Tuttavia, l'evoluzione giurisprudenziale ha portato a distinguere tra l'azione del bambino e quella dei genitori. Mentre la richiesta di risarcimento del bambino per la "vita non desiderata" (wrongful life) è stata per lo più respinta, per i genitori si è riconosciuta la legittimità della richiesta di risarcimento (wrongful birth). Ciò in quanto il danno lamentato dai genitori non è costituito dalla "vita" del figlio, ma dalla lesione del loro diritto di autodeterminazione e alla possibilità di prepararsi adeguatamente alla nascita del figlio disabile. Questo principio è stato affermato dalla Corte di Cassazione, che ha riconosciuto che i danni risarcibili in conseguenza della lesione del diritto all'autodeterminazione della gestante non si limitano a quelli correlati alla nascita indesiderata, estendendosi anche a quelli connessi alla perdita della possibilità di predisporsi ad affrontare consapevolmente tale nascita (Cass. 2798/2023; Cass. 22837/2010).

Un recente orientamento della Suprema Corte riconosce anche il diritto a un risarcimento diretto per il padre, superando la precedente impostazione che considerava il danno per il padre solo come una conseguenza di quello patito dalla madre (danno riflesso ai prossimi congiunti). Questo riflette un riconoscimento più ampio del ruolo e dei diritti del padre nel complesso delle dinamiche procreative e delle conseguenze di un errore medico.

L'impossibilità della scelta della madre di interrompere la gravidanza, imputabile a negligente carenza informativa da parte del medico, è fonte di responsabilità civile (come posto in rilievo dalla sentenza a Sezioni Unite n. 25767 del 2015). L'ovvio problema che ne scaturisce è che del fatto psichico non si può fornire rappresentazione immediata e diretta, e quindi non si può dire che esso sia oggetto di prova in senso stretto. I presupposti della fattispecie facoltizzante devono essere allegati e provati dalla donna, ex art. 2697 cod. civ. Non si tratta di una presunzione legale, ma di un'inferenza del fatto ignoto da un fatto noto, sulla base di correlazioni statisticamente ricorrenti, secondo l'id quod plerumque accidit, e in base ai requisiti di gravità, precisione e concordanza delle presunzioni semplici di cui all'art. 2729 cod. civile. Resta sul professionista la prova contraria che la donna non si sarebbe determinata comunque all'aborto, per qualsivoglia ragione a lei personale.

Analisi Approfondita di Casi Giuridici Rilevanti e Onere della Prova

La tematica della nascita indesiderata ha dato luogo a un acceso dibattito giurisprudenziale, in particolare riguardo all'onere probatorio. Un primo e più risalente orientamento riteneva che corrispondesse a regolarità causale che la gestante interrompesse la gravidanza se informata di gravi malformazioni del feto (Cass. numero 6735/2002; Cass., sez.3, 29 luglio 2004 n. 14.488; Cass., sez.3, 4 gennaio 2010 n.13; Cass., sez.3, 10 novembre 2010 n.22.837; Cass., sez.3, 13 luglio 2011 n.15.386). A questo si è contrapposta una giurisprudenza più recente, che ha escluso tale presunzione semplice, ponendo a carico della parte attrice di allegare e dimostrare che, se informata delle malformazioni del concepito, avrebbe interrotto la gravidanza (Cass., sez.3, 2 ottobre 2012 n.16754; Cass., sez.3, 22 marzo 2013 n.7269; Cass., sez.3, 10 dicembre 2013 n.).

Un caso esemplare che illustra la complessità di queste questioni è quello esaminato dalla Cassazione civile, Sez. III, Ord., 27/06/2023, n. In questa vicenda, i signori A.A. e B.B. agivano in nome proprio e per conto del figlio minore C.C., citando in giudizio un'Azienda Sanitaria Locale (ASL), un medico, e la fornitrice del software "Prisca" (Siemens Health Care Diagnostics Srl), chiedendo il risarcimento dei danni, patrimoniali e non patrimoniali, subiti in conseguenza della non tempestiva diagnosi della sindrome di Down del nascituro. La diagnosi ritardata era stata causata dall'errata esecuzione di un test di screening prenatale da parte del dottor D.D., medico in servizio presso l'ospedale di (Omissis). Il medico, nell'inserire i dati relativi alla traslucenza nucale e all'esame del sangue mirato nel sistema informatico, aveva erroneamente indicato una data di esecuzione della traslucenza nucale sbagliata (23 maggio 2009 anziché 23 aprile 2009). Questa anomalia aveva portato il software a elaborare un risultato falsato, indicando una probabilità contenuta di sindrome di Down, impedendo così ai genitori di determinarsi per l'interruzione della gravidanza. Gli attori sostenevano che, con la data corretta, la probabilità di anomalie genetiche sarebbe stata molto più elevata, e avrebbero senz'altro interrotto la gravidanza.

Il Tribunale adito rigettò le domande degli attori, ritenendo che non avessero provato che, anche con un test eseguito senza errori, sarebbe stato possibile interrompere la gravidanza, e che non fosse emerso un grave pericolo per la salute della madre. Inoltre, il Tribunale sottolineava che il test in questione forniva un dato meramente probabilistico e che l'unico esame con certezza diagnostica, l'amniocentesi, era stato rifiutato dalla ricorrente a causa dei rischi abortivi, decisione che aveva preso liberamente. La Corte d'Appello confermò in gran parte la decisione di primo grado, pur riconoscendo l'esistenza di un deficit informativo dovuto all'errore di inserimento dati. Tuttavia, la Corte ritenne che non si potesse escludere che la signora B.B. si fosse fermata all'indagine statistica non volendo affrontare il rischio intrinseco nell'amniocentesi, pur rappresentata come possibilità di approfondimento, per evitare il rischio di perdere il bambino. Inoltre, escluse l'emersione di elementi tali da poter ritenere esistente un grave pericolo per la salute psichica della gestante.

La Suprema Corte, nell'esaminare il ricorso, ha ribadito che il diritto al risarcimento dal danno da privazione della facoltà di esercitare una consapevole scelta se effettuare o no un aborto terapeutico richiede l'accertamento giudiziale, o quanto meno la delibazione della sua esercitabilità da parte della donna, del diritto di aborto e la verifica della sussistenza dei presupposti di legge, laddove, come nella specie, si tratti di malformazione individuabile solo dopo il terzo mese di gravidanza. In tale contesto, è onere della parte attrice allegare e dimostrare, con riguardo alla sua concreta situazione, la sussistenza delle condizioni legittimanti l'interruzione della gravidanza ai sensi dell'art. 6, lett b), della L. 22 maggio 1978, n. 194, ovvero che la conoscibilità dell'esistenza di rilevanti anomalie o malformazioni del feto avrebbe generato uno stato patologico tale da mettere in pericolo la sua salute fisica o psichica (Cass. n. 27528 del 2013 e Cass. n. 25767 del 2015).

L'onere probatorio è a carico della madre e il "thema probandum" è costituito da un fatto complesso, integrato dal concorso di molteplici circostanze e comportamenti proiettati nel tempo: la rilevante anomalia del nascituro, l'omessa informazione da parte del medico, il grave pericolo per la salute psicofisica della donna, la scelta abortiva di quest'ultima. La prova verte anche su una determinazione di volontà interiore della donna, della quale non si può fornire rappresentazione immediata e diretta. Tuttavia, la donna può adempiervi anche mediante presunzioni, dimostrando secondo il criterio del "più probabile che non" che non avrebbe portato a termine la gravidanza. L'indagine prosegue attraverso l'analisi degli elementi caratterizzanti i fatti posti a fondamento del ragionamento presuntivo, e cioè la gravità, la precisione, la concordanza, requisiti che il legislatore civile attribuisce alle presunzioni e che sono essenziali per dedurre l'esistenza del "factum probandum".

La questione della legittimazione ad agire del figlio disabile per il risarcimento di un danno le cui premesse fattuali siano collocabili in epoca anteriore alla sua stessa nascita è stata oggetto di un marcato contrasto. Sebbene l'art. 1 cod. civ. stabilisca che "La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita", la Corte di Cassazione ha negato che l'esclusione del diritto al risarcimento possa affermarsi sul solo presupposto che il fatto colposo si sia verificato anteriormente alla nascita. Ha concluso che, una volta accertata l'esistenza di un rapporto di causalità tra un comportamento colposo, anche se anteriore alla nascita, e il danno che ne sia derivato al soggetto che con la nascita abbia acquistato la personalità giuridica, sorge e dev'essere riconosciuto in capo a quest'ultimo il diritto al risarcimento (Cass., sez.3, 22 novembre 1993, n. 11503). Questo principio informa diverse norme dell'ordinamento che tutelano il concepito, come la legge 40/2004 sulla procreazione medicalmente assistita e la stessa Legge 194/1978, che retrodata la tutela della vita umana anteriormente alla nascita. L'ammissibilità dell'azione del minore, volta al risarcimento di un danno che assume ingiusto, cagionatogli durante la gestazione, è dunque una tesi consolidata, purché il danno sia una conseguenza diretta e immediata dell'illecito, e non il "non essere nato". L'ordinamento, infatti, non riconosce il diritto alla non vita, e il supposto interesse a non nascere metterebbe in scacco il concetto stesso di danno.

In definitiva, la giurisprudenza ha consolidato la risarcibilità del danno non patrimoniale in favore dei genitori, comprendente non solo la sofferenza psichica immediata derivante dalla nascita inattesa del figlio disabile, ma anche le negative ricadute esistenziali e dinamico-relazionali conseguenti alla lesione del loro diritto di autodeterminazione procreativa. Nel caso della mancata diagnosi di una malformazione del feto, l'errore diagnostico e il mancato avviso ai genitori al momento dell'ecografia possono configurare una perdita di chance, dando diritto a un risarcimento, come riconosciuto in recenti pronunce della Suprema Corte. Anche qualora l'aborto fosse impraticabile indipendentemente dall'informazione del ginecologo, deve comunque essere compensato, equitativamente, lo shock subito dalla famiglia alla nascita del bambino malformato.

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