La questione della soggettività giuridica del nascituro rappresenta uno dei nodi più complessi e dibattuti dell'ordinamento italiano, intrecciando tradizioni millenarie, principi costituzionali e accesi dibattiti parlamentari. La considerazione dei diritti del nascituro era sorta solo in relazione all'estrema importanza che il mondo romano attribuiva ai testamenti e al diritto successorio sia dal punto di vista patrimoniale, che religioso. Si discute tuttavia sulla possibile differente disciplina dell'aborto tra età classica e giustinianea: nel Digesto stesso, l'aborto (Ulpiano, D. 48,8,8) viene infatti fatto rientrare nella fattispecie di Lex Cornelia Sullae de sicariis et veneficis dell'81 a.C. Questa eredità storica continua a influenzare il dibattito moderno, dove secondo una teoria, nel sistema giuridico italiano il concepito gode di una certa soggettività giuridica, derivante dalla tradizione romanistica. Al contrario, secondo una diversa lettura, poiché i diritti che la legge riserva al nascituro sono subordinati all'evento della sua nascita, invece, non è un soggetto di diritto.
Per comprendere appieno questa dicotomia, è necessario analizzare la struttura stessa del Codice Civile. L'articolo 1 c.c. prescrive che la capacità giuridica si acquista dal momento della nascita e che i diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all'evento della nascita. Questa prospettiva patrimonialistica propria della capacità giuridica delimita chiaramente il campo d'azione del feto come potenziale titolare di diritti. L'articolo 784 del codice civile, infine, disciplina il diritto di donazione a favore dei nascituri, mentre l'art. 462, 2 comma c.c. stabilisce che il concepito ha capacità di succedere mortis causa. In questi casi, l'amministrazione dei beni spetta al padre o in mancanza alla madre; pertanto non trova applicazione l'art. 320 c.c. che prescrive l'amministrazione congiunta. L'eredità in questo caso è soggetta alla disciplina dell'eredità giacente, cioè alla disciplina dell'eredità priva del titolare (ex art. 528 c.c.).
Fondamenti normativi e distinzioni tra concepito ed embrione
Per ricavare la nozione di concepito si fa riferimento in primo luogo alla lettera della legge di cui all'art.1 c.c. e alla Costituzione. È fondamentale distinguere la figura del concepito già presente nel grembo materno da altre entità biologiche. Una diversa sorte spetta all'embrione, che segue le vicende normative di legge speciale. Coerentemente, è notevole la circostanza che venga sancito collateralmente un divieto assoluto di soppressione degli embrioni fermo restando quanto previsto dalla legge 22 maggio 1978, n. 194.
L'ordinamento giuridico conferisce la capacità giuridica alle persone fisiche e alle persone giuridiche. La persona fisica è una qualità astratta di carattere generale che coincide con la soggettività. L'acquisto della capacità giuridica per la persona giuridica è frutto di una discrezionale valutazione dell'ordinamento, mentre per gli esseri umani la capacità ad essere titolari di poteri e doveri giuridici sorgono nel momento in cui vi è il distacco del feto dal grembo materno. Diverso invece è il discorso per le persone giuridiche, in quanto ad esse la capacità giurdidica è invece attribuita dall'ordinamento a seguito del rispetto di determinati requisiti nella loro costituzione (si veda l'art. 12 c.c.). Esiste tuttavia una capacità giuridica speciale ovvero quella presupposta con l'attribuzione (e non il riconoscimento) dei singoli diritti e doveri.
In questo contesto, la cd. "capacità del concepito" viene spesso analizzata in relazione all'inizio della gravidanza. È solo con l'inizio della gravidanza che l'ordinamento appresta tutele giuridiche a favore del prodotto del concepimento. Infatti gli ovuli umani fecondati ma non impiantati e crioconservati sono, sul piano biologico e giuridico, entità ben diversa dagli embrioni già allocati nell'utero materno, non godono della stessa tutela legale e non hanno le stesse prerogative giuridiche della persona nata viva. IL CONCEPITO nel nostro ordinamento non ha capacità giuridica. Il secondo comma dell'art. 1 c.c. prescrive che i diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all'all'evento della nascita. Gli unici diritti che sono riconosciuti al concepito sono diritti a carattere patrimoniale, come quelli previsti dagli artt. 462 e 784 c.c.
L'evoluzione della giurisprudenza e la tutela dell'integrità psicofisica
L'evoluzione della giurisprudenza si sviluppa attraverso un confronto serrato fra la tutela offerta dalla legge nei confronti dell'integrità psicofisica e della libertà di scelta della madre, e la legittima aspettativa a nascere e godere della propria integrità psicofisica da parte del concepito nascituro. Collateralmente i giudici civili ritengono che il concepimento sia dapprima "oggetto del diritto di procreare" (febbraio 2000), e che i genitori siano titolari di interessi paritari, e che solo con l'impianto dell'embrione trovano una limitazione, essendo l'embrione non impiantato un'entità del tutto diversa dal soggetto (nato vivo) capace di diritto.
In una pronuncia avente ad oggetto il D.M. l'ampio tenore letterale dell'art. 1 l. n. 194/1978 ha portato a riflessioni profonde. Già da tempo la dottrina e la giurisprudenza si sono sforzate di rinvenire una soddisfacente giustificazione teorica del fatto che il nostro ordinamento riconosca al concepito la titolarità di interessi sia di carattere patrimoniale sia di carattere personale (v. artt. 462; 687; 715 cc; l. 40/2004; l. 194/1978). Superando l'interpretazione rigorosa dell'art. 1 c.c., la giurisprudenza ha talvolta riconosciuto una soggettività più ampia. Ad esempio, l'eventuale inadempimento di tali obblighi accessori può essere fatto valere sia dalla partoriente, nella quale permanga un interesse attuale, sia dal soggetto in protezione del quale l'obbligo è posto.
Un punto di svolta significativo è rappresentato dalla Sentenza Cassazione n. 10741 dell'11 maggio 2009. In questa sede, la Corte nega l'esistenza del diritto a non nascere, dacché nel nostro ordinamento sono presenti principi quali quelli desumibili dall'art. 2 e 3 Cost. Riconoscere tale diritto significherebbe negare il principio di cui all'Art. 2 Cost e sancito dall'art. 32 Cost. Inoltre, secondo la Corte, il diritto di non nascere sarebbe un diritto adespota (letteralmente: senza padrone), in quanto a norma dell'articolo 1 Cc la capacità giuridica si acquista al momento della nascita. La configurabilità del diritto a non nascere (se non sano) è stata dunque respinta, poiché il diritto al risarcimento spetta solo a chi è nato e non a chi avrebbe preferito non venire alla luce.
Il bilanciamento tra la Legge 194 e la Legge 40
Il rapporto tra la legge n. 194 del 1978 e la legge n. 40 del 2004 costituisce uno dei pilastri del dibattito sulla capacità del concepito. La legge n. 40 del 2004 si tratta della prima legislazione organica relativa ad un delicato settore, che negli anni più recenti ha conosciuto uno sviluppo correlato a quello della ricerca e delle tecniche mediche, e che indubbiamente coinvolge una pluralità di rilevanti interessi costituzionali. Questi, nel loro complesso, postulano quanto meno un bilanciamento tra di essi che assicuri un livello minimo di tutela legislativa.
L'art. 1 della legge n. 194 del 1978 afferma un principio di contenuto più specificamente normativo, quale è quello per cui l'interruzione volontaria della gravidanza non è mezzo per il controllo delle nascite. Ritiene la Corte che la tutela del concepito abbia fondamento costituzionale, in particolare ex art. 2 Cost. La legge tuttavia, secondo la pronuncia della Corte, non può dare agli interessi del concepito una prevalenza totale ed assoluta, negando agli altri beni in considerazione adeguata protezione. In base a tale interpretazione la madre dovrebbe ricevere l'embrione malformato, salvo poi interrompere volontariamente la gravidanza, evidenziando un paradosso normativo.
Nel 2007, tuttavia, una sentenza del tribunale di Firenze risolve la contraddizione fra l. 40 e l. 194. L'interpretazione della L.40/2004 può essere resa coerente con l'art. 32 della Cost. Inoltre, nel procedimento d'urgenza introdotto da una coppia di coniugi ammessi alla procreazione assistita affinché venisse dichiarato il diritto di ottenere la diagnosi preimpianto dell'embrione quando l'omissione di detta diagnosi implichi un accertato pericolo grave ed attuale per la salute psicofisica della donna, veniva proposto giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 13 della legge 19 febbraio 2004, n. 40. I ricorrenti, ritenendo l'interpretazione restrittiva inaccettabile alla luce dell'art. 32 Cost., hanno chiesto la declaratoria in via cautelare del proprio diritto ad ottenere la predetta diagnosi.
La proposta di legge del 2009 e le iniziative parlamentari
Il dibattito sulla modifica dell'articolo 1 del Codice Civile ha radici profonde. Il senatore Gasparri ha ripresentato il DDL tanto voluto da Carlo Casini, fondatore del Movimento per la Vita, che chiede il riconoscimento della capacità giuridica dell’individuo fin dal concepimento. Il dibattito su questa legge è lungo, visto che la prima presentazione del testo avvenne nel 1995 come una iniziativa popolare sottoscritta da quasi 200 mila firme tra cui quelle di 400 docenti universitari e 16 rettori di Università. Ma la proposta non è stata mai ammessa all’ordine del giorno del Parlamento.
La proposta di legge è stata presentata nuovamente dal senatore Maurizio Gasparri di Forza Italia, che già ci aveva provato in altre legislature. Il titolo recita: “Modifica dell’articolo 1 del codice civile in materia di riconoscimento della capacità giuridica del concepito“. Il provvedimento si compone di appena tre righe: “Ogni essere umano ha la capacità giuridica fin dal momento del concepimento". Gasparri ha depositato in Senato questa proposta di modifica per prevedere in capo al feto i diritti che ad oggi sono subordinati alla nascita. Secondo l’opposizione, così facendo si metterebbe in discussione la ratio alla base della legge 194 sul diritto di aborto e le polemiche e critiche non hanno tardato ad arrivare.
Casini sottolinea come sia anche fuori strada chi teme che questa legge potrebbe toccare anche quella sull’aborto: chiunque pensi questo, scrive: “Può stare tranquillo. La Corte Costituzionale […] ha riconosciuto il diritto alla vita del concepito proprio affrontando il tema della legge 194". Tuttavia, la deputata dem Irene Manzi ha dichiarato: “Vogliono smantellare la legge 194. Questa è la destra che vuole esportare il ‘modello‘ Marche in tutto il Paese". Altre colleghe aggiungono: “Parlare di capacità giuridica del concepito ha un solo significato: impedire la libertà di una donna di autodeterminarsi nella scelta di diventare madre". Inizia la nuova legislatura e il centrodestra ripresenta una proposta di legge contro l’aborto, nonostante le promesse in campagna elettorale.
Il quadro internazionale e i modelli di tutela del concepito
Il tema del riconoscimento giuridico del concepito non è limitato ai confini italiani, ma trova riscontri significativi in diversi ordinamenti mondiali. Nel 1993, la Corte costituzionale federale della Germania ha sostenuto la tesi che la Grundgesetz (Costituzione) garantisce il diritto alla vita dal concepimento, ma che è potere discrezionale del parlamento la decisione di non punire l'aborto nel primo trimestre di gravidanza. Analoghe finalità di bilanciamento e di tutela sono affermate a livello internazionale, in particolare con alcune disposizioni della Convenzione di Oviedo e del relativo Protocollo addizionale stipulato a Parigi il 12 gennaio 1998, testi sottoscritti anche dalla Comunità europea.
In Francia, la Chambre criminelle della Corte di Cassazione ha emesso una sentenza il 30 giugno 1999 in base alla quale veniva annullata una sentenza che condannava un ginecologo, il quale aveva provocato per errore l'aborto di una paziente, per omicidio involontario. La Corte Europea dei diritti dell'uomo ha stabilito con il giudizio 53924/00 sulla controversia Vo v. France che il margine di apprezzamento degli Stati nel definire l'inizio della vita è ampio. Nel frattempo, col cosiddetto emendamento Garraud, l'Assemblea Nazionale francese introduceva il nuovo reato di "interruzione involontaria della gravidanza".
In altri contesti, la tutela è ancora più esplicita. In Irlanda, l'Ottavo Emendamento alla Costituzione (Pro-Life Amendment) fu aggiunto nel 1983 dopo un referendum popolare. In America Latina, diverse costituzioni proteggono la vita fin dal concepimento: la Repubblica Dominicana (art. 37), l'Ecuador (art. 45), El Salvador (art. 1), il Guatemala (art. 3), il Paraguay (art. 4) e il Perù (art. 2). In particolare, la Costituzione del Paraguay recita: "El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Se garantiza su protección, en general, desde la concepción".
Responsabilità medica e risarcimento del danno
Un aspetto cruciale riguarda la responsabilità del sanitario in caso di errori che coinvolgono il concepito. Qualora sussistesse un conflitto di interessi tra il diritto alla salute della madre, ex art. 32 della cost, e il diritto alla vita del concepito, la giurisprudenza ha delineato percorsi risarcitori specifici. In caso di erroneo intervento e mancata interruzione della gravidanza, e in caso di vita indesiderata, il sanitario è obbligato al risarcimento per rimuovere le difficoltà economiche che incidono sulla salute stessa alla madre. Tuttavia il danno da risarcire non è il danno alla salute del nascituro in sé, ma è tutelata la lesione alla libertà morale alla procreazione responsabile.
La Cassazione, con la sentenza n. 10741 dell'11 maggio 2009, ha ribadito l'azionabilità in giudizio ai fini risarcitori per i farmaci che il medico prescrisse o non sconsigliò, qualora questi abbiano causato danni al feto. L'obbligo del medico di somministrare farmaci non dannosi per il nascituro stesso è considerato un obbligo accessorio alla prestazione principale. Il combinato disposto di cui agli artt. 4 e 6 della legge n. 194 del 1978 permette di inquadrare la tutela del nascituro all'interno di un sistema di solidarietà sociale che non può essere negato nemmeno in presenza di patologie.
Va infine detto che il vincolo legislativo, seppur pedagogico, non può assolvere a funzioni del tutto personali (quella del padre, della madre). Al concepito non è riconosciuto un diritto assoluto alla vita, in quanto è sempre possibile l'applicazione dell'aborto terapeutico. La Corte Costituzionale aveva già avuto occasione di notare nella sentenza n. 17 del 1997 che ciò che conta è la domanda abrogativa e i suoi effetti diretti, sottolineando che la tutela di tutti i soggetti coinvolti, e quindi anche del concepito, deve ricavarsi dal complesso delle altre disposizioni della legge. In ultima analisi, lo stesso diritto alla salute, che trova fondamento nell'art. 32 della Cost., è il parametro fondamentale per valutare la legittimità delle scelte legislative in materia.