La Tutela Anticipata del Concepito nell'Ordinamento Giuridico Italiano: Tra Nascita, Diritti e Danno

Le persone fisiche acquistano, al momento della nascita, la capacità giuridica, che è la capacità di essere titolari di quasi tutte le situazioni giuridiche soggettive connesse alla tutela dei propri interessi. Tuttavia, la legge attribuisce alcuni diritti anche al soggetto che, già concepito, non sia ancora nato. Questo introduce una delle tematiche più interessanti dibattute dalla dottrina civilistica, quella relativa alla posizione del concepito nell’ordinamento italiano e, in particolare, alla tutela anticipata riconosciuta in suo favore. L'argomento della tutela risarcitoria del nascituro è di centrale importanza, ponendo in evidenza la necessità di considerare il concepito come un essere umano meritevole di dignità e protezione fin dalle prime fasi della sua esistenza. La discussione sulla natura e sulla dignità giuridica da riconoscersi al concepito ha attraversato epoche e sistemi giuridici, dal diritto romano classico fino alle più recenti pronunce giurisprudenziali e costituzionali.

La Nascita come Presupposto Fondamentale della Capacità Giuridica

La legge italiana non fornisce una definizione esplicita di "nascita". Per definire questo evento cruciale, è necessario fare riferimento alla scienza medico-legale. Si ha la nascita con l’acquisizione della piena indipendenza dal corpo materno, che si realizza con l’inizio della respirazione polmonare; le funzioni circolatoria e nervosa sono, invece, preesistenti. Di conseguenza, nel dubbio se la morte sia sopravvenuta dopo la nascita, sarà necessario accertare se i polmoni hanno respirato o meno. Come anticipato, la nascita è condizione necessaria e, di regola, sufficiente per l’acquisto della capacità giuridica, cioè per l’acquisto della qualità di soggetto del diritto. A questo scopo, è sufficiente la circostanza della nascita, non essendo invece necessaria anche la vitalità, cioè l’idoneità fisica alla sopravvivenza. Ne consegue che se il neonato muore subito dopo la nascita, ha comunque acquisito, seppure per pochi istanti, la capacità giuridica, con quel che ne consegue ad esempio in temi di diritti successori.

Secondo quanto previsto dal D.P.R. 3 novembre 2000, n. 396, uno dei genitori deve, entro dieci giorni, dichiarare l’evento della nascita all’ufficiale dello stato civile affinché venga formato l’atto di nascita. Oltre al genitore, sono legittimati a rilasciare la dichiarazione di nascita anche i procuratori speciali e coloro che abbiano assistito al parto (come il medico o l’ostetrico). Peraltro, se la nascita avviene in un ospedale o in una casa di cura, la dichiarazione può essere resa entro tre giorni direttamente presso la relativa direzione sanitaria, che la trasmetterà all’ufficiale dello stato civile.

L'art. 1 del codice civile italiano stabilisce che "La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita. I diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all'evento della nascita". Questa disposizione rappresenta il portato dell'evoluzione in termini giuridici della società. Non sempre, tuttavia, il solo fatto di essere persona fisica ha comportato l'attitudine a divenire titolari di diritti e di doveri. Nel diritto romano, ad esempio, si distingueva tra uomini liberi e schiavi ai fini dell'attribuzione di una (minore o maggiore) capacità giuridica. La conquista della perfetta parificazione di tutti gli individui è stata un lungo processo, spesso frutto di rivoluzioni sociali, come quella francese. La disciplina prevista dall’art. 1 del codice civile trae parziale spunto dal diritto romano, dove la capacità giuridica aveva inizio con la nascita e terminava con la morte, con il requisito aggiuntivo che il nato non fosse "mostruoso". I romani, infatti, negavano che il nascituro fosse "uomo", considerandolo mulieris portio vel viscerum, sebbene la qualificazione giuridica del nascituro sia tutt'oggi oggetto di un acceso dibattito tanto in dottrina quanto in giurisprudenza. La concezione patrimonialistica del diritto civile, che ha caratterizzato il codice del 1942, si riflette in questa impostazione, dove la nascita è il discrimine per l'idoneità a essere centro di imputazione di diritti e di doveri, superando concezioni arcaiche che talvolta non ritenevano sufficiente lo status di persona umana per la titolarità di diritti.

Il Concepito nell'Ordinamento Giuridico Italiano: Tra Aspettativa e Soggettività

L’ordinamento italiano riconosce una serie di diritti in favore del concepito. C’è, tuttavia, un limite: ai sensi dell’art. 1 co. 2 c.c., “i diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all’evento della nascita”. In altri termini, potranno essere fatti valere solo se e quando avvenga la nascita; altrimenti dovranno considerarsi come mai entrati nella sua sfera giuridica. Questo pone il concepito in una posizione peculiare, oggetto di intense discussioni dottrinali e giurisprudenziali che si interrogano sulla sua soggettività giuridica.

L'impostazione tradizionale, partendo da un'interpretazione strettamente letterale dell'art. 1 c.c., ha spesso considerato le ipotesi di tutela del concepito come eccezioni al principio generale, di natura tipica e suscettibili di interpretazione restrittiva. Questo ha portato a riconoscere rilevanza giuridica al concepito essenzialmente in un’ottica patrimonialistica, in linea con la concezione del codice civile dell'epoca. Di contro, l'importante movimento internazionale e comunitario, che dalla metà del secolo scorso afferma l’assoluta preminenza del diritto alla vita (come la Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo del 1948, la Carta dei Diritti Fondamentali dell’UE del 2000 e la CEDU del 1950), impone un ripensamento della nozione di capacità giuridica e della natura del concepito.

Molti autori sostengono la riconoscibilità del concepito come titolare di diritti, argomentando a favore di una sua capacità giuridica limitata, ovvero provvisoria, speciale, anticipata o prenatale, o addirittura di una soggettività giuridica anticipata. Questi sostenitori oppongono all’impostazione tradizionale - che vede il concepito nella sua fase prenatale titolare di una mera aspettativa, di diritti sospensivamente condizionati alla nascita e quindi privi di un effettivo titolare - un’opzione differente. Questa opzione riconosce in capo al concepito una capacità risolutivamente condizionata alla mancata nascita, con piena riconoscibilità allo stesso di diritti, quantomeno i diritti fondamentali, anche nella sua fase di vita prenatale. Questo non implica la reificazione del concepito, poiché il codice civile stesso non limita il concetto di "oggetto" solo alle cose. In tale ambito, la teoria che considera il concepito come persona, in quanto portatore della struttura biologica umana, sostiene l'applicazione della relativa disciplina giuridica prevista per le persone fisiche.

I Diritti Patrimoniali Riconosciuti al Concepito

Il codice civile italiano attribuisce al concepito specifici diritti di natura patrimoniale, sebbene subordinati all'evento della nascita.

Capacità di Succedere per Causa di Morte (Art. 462 co. 1 c.c.)L'articolo 462, comma 1, del codice civile stabilisce che "Sono capaci di succedere tutti coloro che sono nati o concepiti al tempo dell'apertura della successione". A questo proposito, salvo che sia diversamente provato, si presume concepito al tempo dell'apertura della successione chi è nato entro trecento giorni dalla morte della persona della cui successione si tratta. Ad esempio, se il padre muore dopo il concepimento, ma prima della nascita del figlio, l’eredità si devolve anche a favore di quest’ultimo, seppure non ancora nato all’epoca dell’apertura della successione. Questo evidenzia la considerazione delle successioni da parte del legislatore quali strumenti di trasferimento della ricchezza, ribadendo la rilevanza giuridica del concepito essenzialmente in un’ottica patrimonialistica. L’art. 462 co. 3 c.c., inoltre, prevede che possano ricevere per testamento anche i figli di una persona vivente al tempo della morte del testatore, anche se non ancora concepiti. La giurisprudenza ha precisato che in tema di successioni per causa di morte, deve escludersi che chi non sia ancora concepito al momento dell'apertura della successione e, quindi, sia privo della capacità di rendersi potenziale destinatario della successione "ex lege" del "de cuius", possa succedere per rappresentazione, essendo necessario, affinché operi la vocazione indiretta, che il discendente, in quel momento, sia già nato o almeno concepito (Cass. Civ., Sez. II, 22 marzo 2012, n. 4621).

Capacità di Ricevere per Donazione (Art. 784 co. 1 c.c.)In modo speculare a quanto previsto in materia di successioni, la donazione può essere fatta anche a favore di chi è soltanto concepito o a favore dei figli di una determinata persona vivente al tempo della donazione, seppur non ancora concepiti. La donazione fatta al nascituro è sottoposta alla condizione sospensiva della nascita. Prima della nascita sono possibili soltanto riserve di diritti: non si attribuisce, cioè, attualmente, alcun diritto ad un soggetto che ancora non esiste, ma in vantaggio di questo soggetto futuro si conservano quei diritti che si vogliono a lui attribuire e che, se fosse già nato, acquisterebbe immediatamente. Il concepito ha, quindi, una capacità giuridica subordinata all’evento della nascita, con la quale soltanto egli viene ad assumere la qualifica di persona. L'accettazione della donazione a favore di nascituri, benché non concepiti, è regolata dalle disposizioni degli articoli 320 e 321 del c.c.. Ai sensi dell'art. 320 del c.c., l'accettazione spetta ai genitori congiuntamente o a quello di essi che esercita in via esclusiva la responsabilità genitoriale, previa autorizzazione del giudice tutelare. Ove i genitori non possano o non vogliano accettare l'eredità, può essere nominato un curatore speciale. Salvo diversa disposizione del donante, l'amministrazione dei beni donati spetta al donante o ai suoi eredi, i quali possono essere obbligati a prestare idonea garanzia. I frutti maturati prima della nascita sono riservati al donatario se la donazione è fatta a favore di un nascituro già concepito. Questa possibilità di fare donazioni anche a favore di chi sarà concepito da una determinata persona vivente al tempo della donazione, benché non ancora concepiti, analogamente a quanto avviene per le disposizioni testamentarie, dimostra un'ulteriore estensione della rilevanza giuridica del non ancora nato in ambito patrimoniale. L’amministrazione, però, non conferisce a chi ne è investito il diritto di far propri i frutti maturati dalle cose donate prima della nascita del donatario.

La Tutela del Concepito nella Normativa Complementare

Al di fuori del codice civile, diverse normative complementari offrono tutela al concepito, ampliando il quadro dei suoi diritti al di là della sfera strettamente patrimoniale.

Norme in Materia di Procreazione Medicalmente Assistita (Legge 19 febbraio 2004, n. 40)L’art. 1, co. 1 della Legge 40/2004 assicura espressamente tutela ai diritti del concepito nell’ambito della procreazione medicalmente assistita, in quanto soggetto coinvolto nella procedura. Questa legge ha rappresentato un passo significativo nel riconoscere la centralità del concepito in processi complessi come quelli della PMA, delineando un sistema di garanzie che mirano a proteggerne gli interessi e la dignità. La Corte Costituzionale, nella sentenza n. 84 del 22 marzo 2016, recentemente pronunciatasi sul tema della tutela concessa all'embrione umano nel quadro della ricerca scientifica, ha riconosciuto un nitido ambito di tutela dell’embrione umano ancorato alla sua dignità, in quanto esso costituisce una «entità che ha in sé il principio della vita (ancorché in uno stadio di sviluppo non predefinito dal legislatore e tuttora non univocamente individuato dalla scienza)» ossia «comunque, un valore di rilievo costituzionale «riconducibile al precetto generale dell’art. 2 Cost.» (sentenza n. 229 del 2015); la tutela dell’embrione non è suscettibile di affievolimento». Questa conclusione è in piena sintonia con l'orientamento della Grande Chambre della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, la quale ricorda che «l’Italia non è, pertanto, l’unico Stato membro del Consiglio d’Europa che vieta la donazione di embrioni umani alla ricerca scientifica (paragrafo 179)». La pronuncia ha confermato che «senza, dunque, entrare in collisione con i parametri europei, il legislatore italiano del 2004 ha correlato la tutela dell’embrione alla ricerca scientifica, disponendo (così testualmente sub comma 2 del denunciato art. 13 della legge n. 40)».

Norme in Materia di Tutela Sociale della Maternità e di Interruzione Volontaria della Gravidanza (Legge 22 maggio 1978, n. 194)Secondo l’art. 1 co. 1 della Legge 194/1978, lo Stato deve tutelare la vita umana “dal suo inizio”, quindi fin dal momento del concepimento. Questa disposizione sancisce un principio fondamentale di protezione della vita nascente, che orienta l'intero impianto normativo relativo alla maternità e alla gravidanza. Sebbene la legge disciplini anche l'interruzione volontaria della gravidanza, il principio di tutela della vita dal concepimento rimane un pilastro, che si manifesta attraverso l'obbligo di offrire supporto e assistenza alla donna per rimuovere le cause che potrebbero indurla all'aborto.

Norme in Materia di Istituzione dei Consultori Familiari (Legge 29 luglio 1975, n. 405)Tra gli scopi dei consultori familiari, viene espressamente nominato quello della “tutela della salute (…) del prodotto del concepimento”. Anche questa legge, seppur indirettamente, contribuisce alla protezione del concepito, garantendo servizi di assistenza e prevenzione che mirano al benessere della gravidanza e, di conseguenza, alla salute del nascituro.

L'Evoluzione della Tutela Giurisprudenziale del Concepito

La giurisprudenza ha avuto un ruolo cruciale nel definire e ampliare la tutela del concepito, superando in molteplici occasioni le limitazioni derivanti da un'interpretazione strettamente letterale dell'art. 1 c.c. Se in un primo tempo, sin dagli anni '70, la giurisprudenza di legittimità ha dato una soluzione negativa alla questione della legittimazione del concepito a far valere, una volta nato, il proprio diritto al risarcimento dei danni subiti nel corso della gestazione per fatto illecito, ancorandosi all’interpretazione letterale dell’art. 1 c.c., questa impostazione negazionista è stata progressivamente superata. Il concepito, infatti, non poteva dirsi capace giuridicamente, centro di imputazione di diritti e doveri sino alla nascita, al di fuori delle ipotesi eccezionali previste expressis verbis dal legislatore, e come tale non poteva reclamare un diritto al momento della cui genesi egli non esisteva per l’ordinamento giuridico.

Questo superamento si è realizzato grazie alla giurisprudenza di merito, in particolare grazie a quelle pronunce relative al c.d. danno da lesione del rapporto parentale. Queste sentenze hanno fornito una nuova lettura dell’art. 2043 c.c. e della nozione di danno ingiusto, che è stato ritenuto: il c.d. danno contra ius provocato in assenza di una causa di giustificazione, ma anche il danno non iure, avendo rilievo ai fini della responsabilità aquiliana non solo la condotta lesiva di un diritto soggettivo assoluto, ma anche di un diritto soggettivo relativo e di ogni altro interesse o posizione giuridica soggettiva meritevole di tutela per l’ordinamento giuridico.

È stata ammessa dunque la risarcibilità dei c.d. danni futuri che subisce un figlio per effetto di un illecito realizzatosi nella fase della gestazione, che lo vede privato dello status famigliare in conseguenza della morte del padre, ma le cui conseguenze pregiudizievoli si realizzano unicamente una volta che il bambino sia venuto al mondo. È stata così esclusa la natura necessaria della contestualità cronologica tra fatto illecito ed effetti pregiudizievoli, al pari della sussistenza di una relazione attuale tra danneggiante e danneggiato. Un illecito come quello sopra descritto è oggi qualificato come illecito plurilesivo, in quanto idoneo ad incidere negativamente su più soggetti (viene dunque meno la categoria dei c.d. danni da rimbalzo) in base al criterio della prevedibilità ed evitabilità dell’evento. Risponde, infatti, al criterio della regolarità causale ed è dunque prevedibile che cagionare la morte di un soggetto abbia una ripercussione negativa sugli interessi materiali e personali dei prossimi congiunti della vittima, con conseguente piena risarcibilità del danno, anche in favore di colui che fosse concepito al momento dell’illecito, come sancito peraltro dall’art. 21 della legge n. 903 del 1977.

In più occasioni, la giurisprudenza ha riconosciuto in capo al concepito il diritto di ottenere il risarcimento del danno conseguente a condotte poste in essere, in suo pregiudizio, quando ancora non era nato.

• Danno alla salute e all’integrità fisica: eventualmente cagionato al nascituro prima o durante il parto. Ad esempio, nella sentenza n. 11750 del 15 maggio 2018, la Corte di Cassazione ha riconosciuto ai genitori il diritto di chiedere, in nome e per conto del figlio minore, il risarcimento del danno per menomazioni derivanti dal parto, tali da causare al giovane una presuntiva diminuzione della capacità lavorativa e produttiva. La Suprema Corte, nella sentenza n. 10741 dell'11 maggio 2009, ha anche riconosciuto il nascituro come soggetto giuridico titolare di alcuni interessi personali protetti (quali il diritto alla vita, il diritto alla salute o integrità psico-fisica, il diritto all'onore o alla reputazione, il diritto all'identità personale), tra cui il "diritto a nascere sano", precisando che la soggettività giuridica è una nozione più ampia di quella di capacità e di personalità giuridica, e rispetto a tali diritti l'avverarsi della "condicio iuris" della nascita, di cui al comma 2 dell'art. 1 c.c., è condizione imprescindibile per la loro azionabilità.
• Danno sofferto a seguito dell’uccisione del padre ad opera di un terzo: quando ancora la gestazione era in corso. Nella sentenza n. 5509 del 10 marzo 2014, per esempio, la Cassazione ha riconosciuto, in capo al figlio, il risarcimento del danno patito per la morte del padre, dovuta ad un incidente stradale verificatosi per imperizia del guidatore. In questa sentenza, la Suprema Corte ha riconosciuto che la relazione con il padre naturale crea un rapporto affettivo ed educativo che la legge protegge, in quanto contribuisce ad una più equilibrata formazione della personalità del minore. Analogamente, la Cassazione Civ., Sez. III, con sentenza n. 9700 del 3 maggio 2011, ha stabilito che non occorre indagare sulla sussistenza o meno di una soggettività giuridica in capo al nascituro al fine di riconoscere allo stesso la titolarità per richiedere, nei confronti dell'autore dell'illecito, il risarcimento dei conseguenti danni patrimoniali e non, patiti per effetto della morte del padre naturale. A tal fine, non costituisce ostacolo la circostanza che il decesso di quest'ultimo sia avvenuto durante la fase embrionale e, quindi, prima del verificarsi della nascita della figlia. Tale ultimo evento deve, invece, considerarsi "conditio sine qua non" per la configurabilità del suddetto diritto di credito risarcitorio da far valere con la proposizione dell'azione giudiziaria. La Cass. Civ., Sez. II, 28 ottobre 2009, n. 22840 ha ribadito che anche il soggetto nato dopo la morte del padre naturale, verificatasi per fatto illecito di un terzo durante la gestazione, ha diritto nei confronti del responsabile al risarcimento del danno per la perdita del relativo rapporto e per i pregiudizi di natura non patrimoniale e patrimoniale che gli siano derivati.
• Il Tribunale di Mantova, con decreto del 4 aprile 2017, ha riconosciuto degni di tutela, in presenza di una crisi coniugale in atto, gli interessi del nascituro già concepito, evitando che nel periodo immediatamente successivo al parto si verifichi una "vacatio" nella regolamentazione dell'esercizio della potestà genitoriale, del diritto di visita del genitore non collocatario e del contributo al mantenimento del nascituro una volta nato.

Il Danno da Nascita Indesiderata e la Questione del "Diritto a Non Nascere Sano"

La natura giuridica del concepito e la sua legittimazione al risarcimento danni sono questioni centrali nel tema del danno da nascita indesiderata, un fenomeno dalle molteplici sfaccettature.

Danno da bambino non volutoQuesto si riferisce al danno biologico risarcibile in favore di coloro che, essendosi determinati a non avere figli e avendo subito un intervento di sterilizzazione o di interruzione volontaria di gravidanza mal eseguito, hanno avuto la nascita di un figlio. Tale danno viene liquidato dalla giurisprudenza quale danno patrimoniale, in misura corrispondente alla somma di denaro che si riterrà necessaria al mantenimento del bambino non voluto sino alla sua indipendenza economica (che oggi può coincidere non più con la sola maggiore età, ma con la vita adulta). In ipotesi come queste, la giurisprudenza ha riconosciuto la risarcibilità in capo alla donna del c.d. danno biologico da parto, il danno che consegue alle lesioni, alla sofferenza, al dolore e all’inabilità fisica temporanea, che la donna subisce in conseguenza del parto.

Danno da nascita di bambino sano a seguito di erronea informazioneUn'altra situazione riguarda il caso in cui una coppia venga erroneamente informata, dopo essersi sottoposta a un esame strumentale volto a conoscere l’andamento della gravidanza, dell’esito infausto della stessa, che invece si concluderà con la nascita di un bambino sano. La giurisprudenza ha ammesso in questi casi la risarcibilità del c.d. danno esistenziale.

Danno da nascita infelice o da malformazioniImportanza principale nell’ambito della tematica considerata ha il c.d. danno da nascita infelice, il quale si suole ricondurre alle ipotesi in cui in conseguenza di un errore medico il neonato riporti delle patologie o degli handicap. Una prima serie di casi riguarda le ipotesi in cui venga accertata una responsabilità del medico per danneggiamento del feto. In questo caso la risarcibilità del danno è ammessa in favore della madre, del padre, dei germani, ma anche del feto, poiché la condotta attiva od omissiva del sanitario si pone come certo antecedente causale del danno subito dal feto. Ad essere risarcito è anche in questo caso, come nel danno da lesione del rapporto parentale, un danno futuro, i cui presupposti fattuali si sono realizzati durante la gestazione, ma le cui conseguenze pregiudizievoli si producono alla nascita del bambino, con conseguente ristorabilità del danno a partire da quel momento, come altresì previsto dall’art. 1223 c.c.

La Cass. Civ., Sez. III, 20 ottobre 2005, n. 20320, in tema di responsabilità del medico per omessa diagnosi di malformazioni del feto e conseguente nascita indesiderata, ha stabilito che il risarcimento dei danni, che costituiscono conseguenza immediata e diretta dell'inadempimento del ginecologo all'obbligazione di natura contrattuale gravante su di lui, spetta non solo alla madre, ma anche al padre, atteso il complesso di diritti e doveri che, secondo l'ordinamento, si incentrano sul fatto della procreazione. Non rileva, in contrario, che sia consentito solo alla madre (e non al padre) la scelta in ordine all'interruzione della gravidanza, atteso che, pur sottratta alla madre (e non al padre) la scelta in ordine all'interruzione della gravidanza, agli effetti negativi del comportamento del medico non può ritenersi estraneo il padre, che deve perciò considerarsi tra i soggetti "protetti" dal contratto col medico e, quindi, tra coloro rispetto ai quali la prestazione mancata o inesatta è qualificabile come inadempimento, con il correlato diritto al risarcimento dei conseguenti danni, immediati e diretti.

Il "Diritto a non Nascere" o "Non Nascere se non Sano"Un punto di particolare complessità è il cosiddetto "diritto a non nascere" o "a non nascere se non sano". La Cass. Civ., Sez. III, con sentenze del 29 luglio 2004, n. 14488, e 4 marzo 2004, n. 4400 (ribadita in Cass. Civ., 21 giugno 2004, n. 11488), ha affrontato questa questione. L'ordinamento positivo tutela il concepito e l'evoluzione della gravidanza esclusivamente verso la nascita, e non anche verso la "non nascita", essendo pertanto (al più) configurabile un "diritto a nascere" e a "nascere sani", suscettibile di essere inteso esclusivamente nella sua positiva accezione. Sotto il profilo privatistico della responsabilità contrattuale o extracontrattuale o da "contatto sociale", ciò significa che nessuno può procurare al nascituro lesioni o malattie (con comportamento omissivo o commissivo colposo o doloso). Sotto il profilo latamente pubblicistico, si intende che debbano essere predisposti tutti gli istituti normativi e tutte le strutture di tutela, cura e assistenza della maternità idonei a garantire (nell'ambito delle umane possibilità) al concepito di nascere sano.

Non è invece in capo a quest'ultimo configurabile un "diritto a non nascere" o a "non nascere se non sano", come si desume dal combinato disposto di cui agli artt. 4 e 6 della legge n. 194 del 1978. In base a queste disposizioni, si evince che: a) l'interruzione volontaria della gravidanza è finalizzata solo ad evitare un pericolo per la salute della gestante, serio (entro i primi 90 giorni di gravidanza) o grave (successivamente a tale termine); b) trattasi di un diritto il cui esercizio compete esclusivamente alla madre; c) le eventuali malformazioni o anomalie del feto rilevano esclusivamente nella misura in cui possano cagionare un danno alla salute della gestante, e non già in sé e per sé considerate (con riferimento cioè al nascituro).

Inoltre, il diritto di "non nascere" sarebbe un diritto adespota (in quanto ai sensi dell'art. 1 c.c. la capacità giuridica si acquista solamente al momento della nascita e i diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all'evento della nascita, ma appunto esistenti dopo la nascita), sicché il cosiddetto diritto di "non nascere" non avrebbe alcun titolare fino al momento della nascita. Verificatasi la nascita, il diritto non esisterebbe più. Ipotizzare un diritto del concepito a "non nascere" significherebbe configurare una posizione giuridica con titolare solamente (ed in via postuma) in caso di sua violazione.

Ne consegue che è da escludersi la configurabilità e l'ammissibilità nell'ordinamento del c.d. aborto "eugenetico", prescindente dal pericolo derivante dalle malformazioni fetali alla salute della madre. L'interruzione della gravidanza al di fuori delle ipotesi di cui agli artt. 4 e 6 legge n. 194 del 1978, oltre a risultare in ogni caso in contrasto con i principi di solidarietà di cui all'art. 2 Cost. e di indisponibilità del proprio corpo ex art. 5 c.c., costituisce reato anche a carico della stessa gestante (art. 19 legge n. 194 del 1978), essendo per converso il diritto del concepito a nascere, pur se con malformazioni o patologie, ad essere propriamente tutelato dall'ordinamento.

Ne consegue ulteriormente che, verificatasi la nascita, non può dal minore essere fatto valere come proprio danno da inadempimento contrattuale l'essere egli affetto da malformazioni congenite per non essere stata la madre, per difetto d'informazione, messa nella condizione di tutelare il di lei diritto alla salute facendo ricorso all'aborto ovvero di altrimenti avvalersi della peculiare e tipicizzata forma di scriminante dello stato di necessità (assimilabile, quanto alla sua natura, a quella prevista dall'art. 54 c.p.) prevista dall'art. 4 legge n. 194 del 1978, risultando in tale ipotesi comunque esattamente assolto il dovere di protezione in favore di esso minore, così come configurabile e tutelato (in termini prevalenti rispetto - anche - ad eventuali contrarie clausole contrattuali: art. 1419 c.c., secondo comma) alla stregua della vigente disciplina.

L'Affaire Perruche e il dibattito internazionaleFa eccezione un importante caso esaminato dalla giurisprudenza francese, il c.d. "Affaire Perruche" (2001), nell’ambito del quale la corte di cassazione francese ha attuato un revirement della decisione del giudice di prime cure (pronunciatosi in senso conforme al tradizionale orientamento negazionista). Formulando il principio di diritto secondo cui, quando nell’ambito di un contratto concluso con una donna incinta venga accertato un errore medico (nel caso era l’omessa diagnosi di una malformazione fetale, per il cui accertamento la donna aveva richiesto di essere sottoposta ad accertamenti, formulando in caso di esito positivo dei test l’intenzione di procedere all’interruzione volontaria di gravidanza), che abbia precluso alla donna l’esercizio del diritto all’aborto, il quale avrebbe evitato la nascita di un bambino portatore di handicap, accertata l’esistenza di un nesso causale tra la condotta del sanitario e il danno, tale pregiudizio (l’handicap) dovrà essere risarcibile anche in favore del neonato. Questa pronuncia ha alimentato un acceso dibattito a livello europeo, ma l'ordinamento italiano, come visto, ha mantenuto una posizione restrittiva sul "diritto a non nascere".

Fondamenti Costituzionali e Sovranazionali della Tutela del Concepito e dell'Embrione

Un ripensamento della nozione di capacità giuridica e, dunque, della natura giuridica del concepito viene altresì imposto dalla Carta Costituzionale del 1948. Va però premesso come essa faccia uso di termini ed espressioni che in qualche misura possono, a ragione, essere definite ondivaghe ed equivoche. L’art. 2 Cost. fa riferimento ai diritti inviolabili dell’uomo; dunque, si potrebbe obiettare che essendo il concepito essere umano in via di sviluppo, e non uomo in senso stretto, non gli si possa riconoscere la titolarità dei diritti di cui alla disposizione in parola. È, però, vero che l’art. 32 Cost. si riferisce alla salute come diritto fondamentale di ogni individuo; dunque, potrebbe astrattamente riconoscersi un diritto alla salute che faccia capo al concepito anche nella sua fase di vita prenatale. Ancora si potrebbe ricordare l’art. 31 Cost., che tutela la famiglia e la maternità.

Della questione è stata più volte investita anche la Corte Costituzionale, la quale, in una pronuncia del 1975, richiamandosi proprio alle disposizioni costituzionali sopra viste, ha riconosciuto il fondamento costituzionale delle situazioni giuridiche del concepito nello stesso art. 2 Cost., pur negando, però, l'equiparazione totale al nato.

Queste interpretazioni sono in linea con la prospettiva di coloro che ammettono la riconoscibilità del concepito come titolare di diritti in forza di argomentazioni che individuano in capo allo stesso una soggettività giuridica anticipata. La nozione di soggettività giuridica è il portato di una concezione personalistica del diritto civile, che ammette la rilevanza per l’ordinamento giuridico di enti non solo come il concepito ma anche, ad esempio, gli enti collettivi.

La tutela del concepito e dell'embrione trova fondamento anche in importanti strumenti normativi internazionali e sovranazionali. Si pensi, alla Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo (New York, 1948 art. 3: “Ogni individuo ha diritto alla vita”), nonché alla Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea (Nizza, 2000 “Ogni individuo ha diritto alla vita”) ed ancora alla CEDU (Roma, 1950 art. 2: “Il diritto di ogni persona alla vita è protetto dalla legge”). Questi testi, pur non equiparando esplicitamente il concepito alla persona nata, pongono le basi per un riconoscimento della vita umana fin dal suo inizio, orientando gli Stati membri verso una legislazione che ne garantisca la protezione.

La giurisprudenza della Suprema Corte, compendiando alcune delle teorie analizzate, è giunta a riconoscere il concepito quale soggetto di diritto, pur non accordandogli lo status di persona umana in senso pieno. Prendendo le mosse dalla clausola generale della c.d. interpretazione evolutiva, la giurisprudenza ha saputo adattare i principi giuridici alla crescente consapevolezza scientifica e sociale della dignità della vita nascente. Questa "rivoluzione copernicana", come definita da Marcel Gauchet (Il figlio del desiderio, VP, 2009) nello «sguardo sul figlio», per la quale «prima ancora di nascere, il bambino è iscritto nello spazio inter-umano degli esseri dotati di soggettività». Questo significa che lo si considera immediatamente capace di partecipazione al processo di costituzione della propria personalità, già iniziata, nel diritto civile, con l’art. 1 della legge 40 del 2004, e può giungere a compimento, con il riconoscimento al nascituro di una soggettività dalla quale la regolamentazione non può prescindere.

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