Il quadro normativo italiano, in particolare il Decreto Legislativo n. 151 del 2001, offre una protezione significativa alla genitorialità, estendendo i diritti e le tutele non solo ai genitori biologici, ma anche a quelli adottivi e affidatari. Questa legislazione riflette una crescente attenzione al benessere del minore e alla necessità di garantire un ambiente familiare stabile e accudente, indipendentemente dalla natura del legame genitoriale.
Il Congedo di Maternità e Paternità per Genitori Adottivi e Affidatari
Il congedo di maternità, ovvero l’astensione obbligatoria dal lavoro, è un diritto fondamentale per le madri lavoratrici. La durata di questo congedo è di 5 mesi, con diverse modalità applicative. Il D.Lgs. n. 151/2001 prevede anche i casi in cui tale congedo può essere fruito alternativamente dal padre lavoratore, promuovendo una maggiore condivisione delle responsabilità genitoriali.
Le madri adottive possono astenersi dal lavoro per 5 mesi dall’ingresso in famiglia del minore. Per le madri di minori in affidamento temporaneo, il congedo è di 3 mesi, da fruire entro i 5 mesi dall’ingresso in famiglia. È importante sottolineare che l’ingresso in famiglia è la data da cui decorrono i congedi e i permessi dei genitori lavoratori adottivi e affidatari, una data equiparata al giorno del parto per la madre biologica.
Specificità dell'Adozione Nazionale
Nell’ambito dell’adozione nazionale, il percorso di ingresso in famiglia del minore presenta alcune peculiarità. È previsto un periodo di avvicinamento, durante il quale gli aspiranti genitori adottivi incontrano il minore. Questo periodo, tuttavia, non è coperto da permessi e/o congedi per i genitori lavoratori.
Segue un periodo di convivenza del minore con i genitori adottivi della durata di 1 anno, noto come affidamento preadottivo, prima della pronuncia dell’adozione definitiva. Questo anno è finalizzato a verificare la positività dell’abbinamento, a tutela del minore.
L’ingresso in famiglia di un minore può avvenire non solo al momento della pronuncia del suo stato di adottabilità, e quindi dall’affidamento preadottivo, ma anche prima, attraverso il collocamento provvisorio. Questo provvedimento è finalizzato a limitare i tempi di permanenza in comunità in attesa della sentenza dichiarativa - irrevocabile - dello stato di adottabilità del minore. La famiglia collocataria deve essere idonea all’adozione e deve aver dato la disponibilità al rischio che il minore in affidamento possa rientrare nella sua famiglia di origine, cioè non essere più adottabile.
Nel caso di collocamento provvisorio, alla madre lavoratrice spettano solo 3 mesi di congedo di maternità. Gli ulteriori 2 mesi possono essere fruiti “solo al perfezionamento dell’eventuale adozione o affidamento preadottivo”, come chiarito dall’INPS con il messaggio n. 3951 del 9 novembre 2023. Con tale messaggio, l’INPS ha precisato che la generica locuzione ‘collocamento a scopo adottivo’ spesso usata nei provvedimenti di collocamento provvisorio ai sensi dell’art.10 della legge 184/1983, non va intesa come provvedimento di affidamento preadottivo disposto ai sensi dell’art.22 e ss. della legge 184/1983.
I FIGLI ,ADOZIONE E AFFIDAMENTO
Affidamento Temporaneo: Finalità e Congedi
Diversa è la finalità di un affidamento temporaneo, il quale prevede solo 3 mesi di congedo di maternità. L'affidamento temporaneo è un intervento di aiuto a un minore, assicurando quelle cure affettive ed educative a cui ha diritto in attesa che la sua famiglia superi la situazione critica che ha portato al suo allontanamento.
L'Adozione Internazionale: Ulteriori Flessibilità
Nell’adozione internazionale, per l’adempimento delle pratiche e per conoscere il minore, parte del congedo di maternità può essere fruito anche prima dell’ingresso in famiglia. Inoltre, la madre adottiva, anche nel caso non richieda la fruizione parziale del congedo di maternità, può utilizzare un congedo non retribuito senza diritto ad indennità per il periodo di permanenza all’estero. Alcuni Paesi prevedono, prima della pronuncia dell’adozione definitiva, un periodo di affidamento preadottivo.
Il congedo di maternità in caso di adozioni internazionali è disciplinato dall’art.26, co.1-3-5 del D.Lgs. 151/2001. Il congedo può essere richiesto dalla madre o dal padre (anche qualora la madre vi rinunci, ex art.31 del D.Lgs. 151/2001). Ai fini della fruizione del congedo nel periodo precedente all’adozione, il lavoratore dovrà ottenere dall’ente autorizzato all’adozione un’apposita certificazione attestante il tempo trascorso all’estero. Il Ministero, con l’interpello 39, ha dunque confermato la possibilità di considerare il periodo trascorso all’estero come congedo di maternità ex art.26, co.3, D.Lgs. 151/2001. Per ottenere l’indennità INPS, il lavoratore è tenuto a presentare all’Istituto la domanda di maternità (modello MAT cod.). In alternativa al congedo di maternità, per il periodo trascorso all’estero per l’espletamento delle pratiche pre-adottive, la/il dipendente può utilizzare un congedo che non è né indennizzato dall’INPS né retribuito dal datore di lavoro, così come previsto dal comma 4 dell’art.26 del D.Lgs. 151/2001.
Per le adozioni internazionali, il congedo di maternità può essere utilizzato anche prima dell’ingresso del minore in Italia e durante il periodo di permanenza all’estero dei genitori, richiesto per l’incontro con il minore e per gli adempimenti relativi alla procedura adottiva. Ferma restando la durata complessiva del congedo, questo può essere fruito entro i 5 mesi successivi all’ingresso del minore in Italia.
Evoluzione Normativa e Supporto alla Genitorialità
Le diverse forme di flessibilità dei congedi, orientate a una migliore conciliazione lavoro - famiglia, come il congedo di paternità obbligatoria e la non trasferibilità di parte dei periodi dei congedi parentali tra il padre e la madre, sono strumenti importanti a sostegno della genitorialità. Questi strumenti testimoniano anche quanto, sia nella sfera pubblica sia nella sfera privata, l’uguaglianza e l’equa condivisione dei ruoli e delle responsabilità familiari tra uomini e donne siano effettivamente realizzate.
Il diritto del minore alla cura dei genitori nelle fasi dell’età evolutiva è quello che sta caratterizzando l’estensione dei congedi non solo per i genitori biologici, ma anche per i genitori adottivi e affidatari. Il periodo di 5 mesi spetta per intero anche se durante lo stesso il minore consegue la maggiore età.
In alternativa alla lavoratrice o per la parte di tempo residua e alle stesse condizioni, quindi compresi i periodi di permanenza all’estero in caso di adozione internazionale, il congedo spetta al lavoratore se si verifica una delle condizioni previste dall’articolo 28 del Decreto Legislativo n. 151/2001, solo in presenza delle condizioni reddituali previste dal comma 3 dell’articolo 34 del Decreto Legislativo n. 151/2001 per ulteriori periodi fruiti entro i primi 8 anni dall’ingresso del minore nella famiglia.
Riposi Giornalieri e Congedo per Malattia del Bambino
I riposi giornalieri devono essere effettivamente utilizzati nella giornata in cui sono previsti e non potranno essere utilizzati successivamente in altre giornate. Il congedo per la malattia del bambino è riconosciuto anche ai genitori adottivi o affidatari, per tutti gli eventi di malattia che si verificano entro il 6° anno di vita del bambino.
Come chiarito dalla Circolare INPS - Direzione Centrale Prestazioni a Sostegno del Reddito - 26 maggio 2003 n. “Riposi giornalieri in caso di adozione e affidamento. Sentenza della Corte Costituzionale n. 104 del 1/4/2003”, i genitori di bambini adottati o presi in affidamento hanno diritto a fruire dei riposi di cui agli artt. 39, 40 e 41 del D.Lgs. 151/2001 (T.U. sulla maternità).
La Corte Costituzionale, con sentenza n. 104 del 1/4/2003 (v. G.U. 1° serie speciale - Corte Costituzionale - n. 14 del 9/4/2003), ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 45 del D.Lgs. 151/2001 (T.U. sulla maternità) nella parte in cui prevede che i riposi di cui agli artt. 39, 40 e 41 del medesimo testo unico possano essere fruiti solo entro il primo anno di età del bambino. Secondo la Consulta, infatti, la limitazione temporale di cui all’art. 45 del T.U. sulla maternità è in contrasto con i principi costituzionali di tutela della famiglia e del minore.
Del resto, una parità di trattamento tra affidamento preadottivo e affidamento provvisorio è da ritenersi ormai principio generale - ovviamente se non esplicitamente disciplinata in maniera diversa - agli effetti del diritto alle prestazioni di maternità. Per questo motivo, l’Istituto (v. ad es.: circ. 229/1988, circ. 8/2003) riconosce tali diritti.
Nell’ipotesi di adozione o affidamento di due o più minori entrati nella famiglia adottiva o affidataria nella stessa data, trova applicazione l’art. 41 del T.U. sulla maternità. Inoltre, a differenza di quanto previsto per i figli “biologici” - per i quali i genitori possono fruire dei riposi giornalieri solo al termine del periodo di astensione obbligatoria post-partum - il/la lavoratore/trice che abbia adottato o preso in affidamento un minore può utilizzare i riposi giornalieri a partire dal giorno successivo all’ingresso del bambino in famiglia, in luogo del congedo di maternità di cui all’art. 26 del T.U. o del congedo di paternità di cui al successivo art. 28.
Sono applicabili, invece, fatto salvo il diverso ambito temporale (entro un anno dall’ingresso del minore nella famiglia), le disposizioni previste (v. circ. 109 del 2000 e circ. 8/2003) relative ai riposi giornalieri. La madre adottiva o affidataria può beneficiare, infatti, dei riposi giornalieri durante il congedo parentale del padre adottivo o affidatario, ma non anche durante il congedo di paternità di quest’ultimo. Nei confronti del padre adottivo o affidatario sono comunque applicabili anche le altre condizioni di utilizzo dei riposi in questione previste dagli artt. 40 (affidamento esclusivo dei figli al padre, mancata fruizione dei riposi, da parte della madre lavoratrice dipendente, per rinuncia della stessa o perché appartenente a categoria non avente diritto ai riposi suddetti, ipotesi di madre non lavoratrice dipendente, morte o grave infermità della madre) e 41 del T.U. (fruibilità da parte del padre delle ore aggiuntive previste in caso di plurimo) ed esplicate nelle citate circolari n. 109/2000 (v. paragrafo 2) e n. 8/2003 (v. Allegato testo della Sentenza della Corte Costituzionale n. 104 del 2003).
Come precisato dalla circolare INPS n. 182 del 25 ottobre 2021, in risposta all'interpello n. 297 del 2021, il congedo di maternità per le madri adottive e affidatarie è di 5 mesi e decorre dall'ingresso del minore in famiglia.
I FIGLI ,ADOZIONE E AFFIDAMENTO
Tutela del Lavoro Notturno
Il Decreto Legislativo 80/2015 ha previsto per i lavoratori e le lavoratrici affidatari o adottivi la non obbligatorietà al lavoro notturno nei primi 3 anni dall'ingresso del bambino nella nuova famiglia. Questa disposizione mira a tutelare il processo di inserimento del minore e a garantire ai genitori il tempo e le energie necessarie per l'accudimento e la creazione di un forte legame familiare.
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