La procreazione medicalmente assistita (PMA), nota anche attraverso il suo acronimo, designa un complesso di tecniche mediche riproduttive, che possono essere attuate in vivo o in vitro, e sono finalizzate ad avviare una gravidanza. Tali tecniche offrono una soluzione a problematiche riproduttive derivanti dalla sterilità o dall’infertilità umana. A prescindere dalla specifica tecnica utilizzata, la fecondazione artificiale si distingue principalmente in due categorie: omologa o eterologa. Questa distinzione fondamentale dipende dalla provenienza dei gameti utilizzati, ovvero se essi derivano entrambi dalla coppia sterile/infertile che desidera un figlio, oppure se almeno uno dei gameti non appartiene alla coppia medesima.
Le tecniche omologhe, nello specifico, presuppongono l’unione di gameti, maschili e femminili, appartenenti esclusivamente alla coppia che intende procreare. Al contrario, le tecniche eterologhe ricorrono, anche, a gameti estranei alla coppia. Ad esempio, l’inseminazione artificiale risulta omologa se il liquido seminale è del marito o del convivente della donna, mentre è considerata eterologa se esso appartiene a un uomo estraneo alla coppia, spesso un donatore anonimo di seme. La disciplina che regola la procreazione medicalmente assistita in Italia è la Legge n. 40 del 2004, una normativa che, sin dalla sua introduzione, ha suscitato ampio dibattito e ha subito significative modifiche a seguito di numerosi interventi interpretativi e sentenze della Corte Costituzionale.
Il Quadro Normativo Italiano: La Legge n. 40/2004 e le Sue Evoluzioni
La legge n. 19 febbraio 2004, n. 40, rappresenta il fulcro della regolamentazione della Procreazione Medicalmente Assistita (PMA) in Italia. Sin da subito, questa legge fu oggetto di forti critiche e tentativi di abrogazione parziale, come dimostrano i due quesiti referendari del 2005. Mentre il primo quesito, che mirava ad abrogare il divieto di fecondazione eterologa e le norme sui limiti alla ricerca sugli embrioni, fu dichiarato inammissibile dalla Corte di Cassazione, il secondo, relativo all'abrogazione della parte della legge che prevedeva il divieto di diagnosi preimpianto, non raggiunse il quorum necessario per la sua validità.
Tale problematica, in un Paese cattolico quale l’Italia, aveva destato non poche perplessità, se non addirittura una seria preoccupazione, anche e soprattutto nel mondo ecclesiastico. In tale contesto, predominante fu il pensiero cattolico e l’influenza del messaggio ecclesiastico sul delicatissimo argomento, coinvolgente, da una parte la sacralità del diritto alla procreazione in modo naturale e dall’altra il diritto alla vita ed all’integrità fisica di ogni essere umano dal momento del concepimento alla morte. Alla luce di tale pensiero, il desiderio legittimo di molte coppie, affette da sterilità o infertilità, trovava un forte ostacolo di ordine etico, morale oltre che giuridico. Già nel 1957, per esempio, fu emessa, per la prima volta, una sentenza dal Tribunale di Roma che, in merito al delicatissimo problema del disconoscimento di paternità di un figlio nato da fecondazione eterologa, affermava che, posta l’inesistenza di una specifica norma volta ad escludere l’azione di disconoscimento di paternità del figlio procreato a seguito di inseminazione artificiale eterologa consentita dal marito, l’azione doveva essere ammessa sulla base dell’art. 235 del codice civile. Questo antecedente mostra come la questione dei diritti e delle responsabilità genitoriali nel contesto delle nuove tecniche riproduttive fosse già presente e necessitasse di una regolamentazione chiara.
Passando ora ad esaminare i principi generali della legge, nonché le problematiche ad essi connessi, appare doveroso soffermarsi primariamente sulla “finalità” contenuta nell’art. 1 della stessa che infatti così recita: «Al fine di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dall’infertilità umana, è consentito il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, alle condizioni e secondo le modalità previste dalla presente legge, che assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito».
Inizialmente, l'art. 4, comma 1, della legge n. 40/2004 stabiliva che il ricorso alle tecniche di PMA era consentito solo quando non vi erano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità. Tuttavia, negli anni che seguirono, alla luce del fatto che l’accesso alle tecniche di PMA fosse riservato solamente ai suddetti soggetti, e che non era stata contemplata dalla legge l’eventualità che coppie non affette da sterilità o infertilità, ma portatrici di gravi patologie trasmissibili in via ereditaria, vi potessero far ricorso, vi furono numerosi interventi interpretativi della legge, nonché sentenze da parte di giudici di merito con significative pronunce. La Corte Costituzionale, con sentenza n. 151/2009, ha esteso il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita anche alle coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmissibili, rispondenti ai criteri di gravità che consentono l’accesso all’aborto terapeutico, ai sensi dell'art. 6, lett. b, della Legge n. 194/1978, purché accertate da apposite strutture pubbliche.
Inoltre, la Corte Costituzionale, con sentenza n. 162/2014, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 4 comma 3, della Legge n. 40/2004, che sanciva il divieto di fecondazione eterologa. Pertanto, attualmente sono ammesse entrambe le forme di procreazione medicalmente assistita, omologa ed eterologa, nei casi di coppie sposate o conviventi affette da sterilità o infertilità non curabili o di coppie fertili ma portatrici di gravi malattie genetiche trasmissibili. L'art. 5 della Legge n. 40 del 2004 precisa che l’accesso alle tecniche di PMA è consentito alle coppie maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi. La legge italiana non consente a una donna single oppure convivente o unita civilmente con un’altra donna di sottoporsi ad un trattamento di procreazione assistita. La legge, quindi, vieta il ricorso alla procreazione assistita alle coppie omosessuali, prevedendo in caso di violazione una sanzione amministrativa pecuniaria da 200.000 a 400.000 euro. La Consulta ha ricordato, infine, che, secondo la Corte europea dei diritti umani, riservare l’inseminazione artificiale alle coppie eterosessuali sterili con una finalità terapeutica non può essere considerato fonte di una ingiustificata disparità di trattamento nei confronti delle coppie omosessuali, perché si tratta di situazioni non paragonabili.
La Procreazione Medicalmente Assistita vent’anni dopo la Legge 40/2004
La PMA Eterologa: Aspetti Specifici e Regolamentazione
La Procreazione Medicalmente Assistita (PMA) eterologa è una tecnica che consente di avere un figlio anche quando uno dei due partner o entrambi è privo di gameti funzionali, cioè spermatozoi o ovociti. Diverso è il punto di partenza per chi decide di orientarsi verso la fecondazione eterologa: qui l’infertilità è assoluta per mancanza di gameti in uno dei due partner o in entrambi. Sebbene entrambi i componenti della coppia per la legge siano a tutti gli effetti genitori, almeno uno dei due gameti non appartiene alla coppia. Quindi, il patrimonio genetico sarà di un solo genitore della coppia.
I donatori sono anonimi per legge in Italia: la coppia che ricorre alla PMA eterologa non può conoscere il nome del donatore o della donatrice e viceversa. In Italia in nessun caso la coppia che riceve ovociti o spermatozoi può conoscere l’identità del donatore, né il donatore quella dell’eventuale bimbo. I “dati clinici del donatore/donatrice potranno essere resi noti al personale sanitario solo in casi straordinari, dietro specifica richiesta e con procedure istituzionalizzate, per eventuali problemi medici della prole, ma in nessun caso alla coppia ricevente”. Amici, familiari e parenti non sono candidabili a donatori. I gameti raccolti vengono sottoposti a controlli accurati e conservati tramite crioconservazione in apposite biobanche. Gli ovociti vengono vitrificati, cioè congelati rapidamente per evitare danni cellulari, mentre gli spermatozoi vengono congelati in azoto liquido. Una volta selezionati i gameti compatibili con la coppia ricevente, tenendo conto di caratteristiche fenotipiche, gruppo sanguigno, e altri fattori rilevanti, si procede con la fecondazione in vitro. L’embrione ottenuto viene poi trasferito nell’utero della donna. Uno dei dubbi più comuni, sebbene scientificamente affrontato, riguarda la compatibilità genetica tra donatore e ricevente, garantita dalle rigorose procedure di selezione.
Per quanto riguarda i donatori, è previsto per i donatori e per le donatrici un limite massimo di 10 nati. La donatrice dovrà avere tra i 20 e i 35 anni e il donatore tra i 18 e i 40. Sotto il profilo della tecnica di PMA, i rischi per i pazienti sono quelli tipici delle tecniche di procreazione assistita, e includono una risposta eccessiva alla stimolazione ovarica, la possibilità di gravidanze multiple e il fallimento del trattamento.
I Diritti del Nato da PMA: Riconoscimento e Tutela
Il legislatore italiano ha dedicato particolare attenzione alla tutela dei bambini nati a seguito delle tecniche di procreazione medicalmente assistita. Gli articoli 8 e 9 della Legge n. 40 del 2004 contengono due disposizioni fondamentali a protezione dei minori nati da PMA. Nello specifico, l’art. 8 prevede che i nati dalle tecniche di PMA assumono “lo stato di figli nati nel matrimonio o di figli riconosciuti dalle coppie” che hanno espresso la volontà di ricorrere alle tecniche medesime. In forza dell’art. 8 della suddetta legge, il nato da una coppia che ha fatto ricorso alla PMA ha lo stato di figlio nato nel matrimonio o di figlio riconosciuto dalla coppia che a quelle tecniche ha fatto ricorso. Tale disposizione è cruciale perché garantisce al bambino lo stesso status giuridico di un figlio concepito naturalmente all'interno di una coppia, assicurandogli tutti i diritti e i doveri derivanti dalla filiazione.
Altra cosa, invece, è la maternità surrogata (GPA), si tratta del procedimento con cui una donna mette a disposizione il proprio utero e porta avanti la gravidanza per altri genitori, che possono essere single o coppie, sia eterosessuali sia omosessuali. Questa pratica è vietata in Italia dall’art. 12 comma 6 della L. 40/2004. Il fenomeno più noto ed attuale è quello della cd. “maternità surrogata” che vede una donna assumersi l’obbligo di portare a termine una gravidanza per conto di una coppia sterile alla quale, poi, si impegna a consegnare il bambino. La donna che si presta a condurre a termine la gravidanza può essere fecondata artificialmente con il seme del marito della coppia committente, oppure può ricevere il trasferimento di un embrione già concepito in vitro.
La legge n. 40/2004 inoltre fa espresso divieto di ricorrere alle discusse figure della maternità surrogata e dell’utero in affitto. Il divieto di maternità surrogata è stato confermato di recente dalla Corte Costituzionale, che con sentenza n. 33/2021 ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale delle norme che vietano tale modalità di procreazione. Secondo la Corte, «il compito di adeguare il diritto vigente alle esigenze di tutela degli interessi dei bambini nati da maternità surrogata non può che spettare in prima battuta, alla discrezionalità del legislatore, al quale deve essere riconosciuto un significativo margine di manovra nell’individuare una soluzione che si faccia carico di tutti i diritti e principi in gioco».
Sotto il profilo strettamente civilistico, il contratto di maternità surrogata è radicalmente nullo, in quanto l’atto dispositivo del proprio corpo implicato dal contratto di maternità è contrario alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume. Mancano inoltre a norma degli artt. 1346 e 1418 c.c. i requisiti essenziali, ovvero la liceità dell’oggetto e della causa. Allo stato sembra quindi potersi prospettare solo in futuro un superamento del divieto di maternità surrogata contenuto nella L. 40/2004.
Il Capo III della legge in esame è rubricato: “Disposizioni concernenti la tutela del nascituro” e comprende gli artt. da 13 a 17. Orbene, non vi è chi non abbia notato come non vi sia alcuna relazione tra il Titolo del Capo III della legge ed il contenuto del Capo stesso. Effettivamente, neppure il codice civile fornisce una vera e propria definizione di “nascituro” se non indirettamente nell’art. 784 c.c. che stabilisce che i nascituri concepiti o non concepiti possono ricevere per testamento purché siano figli di una persona vivente al momento della morte del testatore. Da quanto sopra, pertanto, contrariamente ad una prima facie, la L. n. 40/2004 non considera il concepito alla stregua di un nascituro. Secondo l’art. 1 del codice civile la capacità giuridica si acquista dal momento della nascita, pertanto la legge considera il nascituro un semplice “spes hominis” (speranza d’uomo).
Anche sull’argomento della filiazione, la legge in esame non ha risparmiato espressi divieti, sebbene, in questo caso, al solo fine di garantire e tutelare il “nato”. Ci si riferisce specificatamente all’art. 9, comma 1, che impedisce al donatore di gameti di esercitare qualsiasi azione per il riconoscimento della filiazione o per la perdita della potestà genitoriale, garantendo l'anonimato e la non ingerenza nella vita familiare della coppia ricevente. L'autrice nell’effettuare la disamina della L. n. 40/2014, con le sue numerose modificazioni, evidenzia che in forza dell’art. 8 della suddetta legge, il nato da una coppia che ha fatto ricorso alla PMA ha lo stato di figlio nato nel matrimonio o di figlio riconosciuto dalla coppia che a quelle tecniche ha fatto ricorso. Ciò premesso, l’autrice esamina gli espressi divieti di negazione all’istaurarsi del rapporto di filiazione e di affermazione dello stesso da parte del donatore, previsti dal seguente art. 9.
Il primo divieto è quello relativo all’impossibilità per il coniuge o convivente, il quale abbia fornito il consenso a ricorrere alle tecniche di procreazione assistita di tipo eterologo, di esercitare l’azione di disconoscimento di paternità ex art. 235, 1° comma, nn. 1 e 2, c.c., né l’impugnazione ex art. 263 c.c. Ciò significa che una volta dato il consenso alla fecondazione eterologa, il partner della donna che ha partorito non può disconoscere il bambino, assumendo la piena responsabilità genitoriale, indipendentemente dalla genetica. Questo divieto è essenziale per la tutela del minore, che si vede garantito uno status filiationis certo e stabile, protetto da improvvisi ripensamenti o contestazioni. Dalla giurisprudenza costituzionale, in particolare dalla sentenza n. 32/2021, si trarrebbe il principio per cui, «al di là delle scelte che i genitori possono compiere anche in violazione della legge italiana, l’interesse primario da salvaguardare deve rimanere quello del nato al riconoscimento formale del proprio status filiationis, elemento costitutivo della sua identità personale protetta, oltre che dagli artt. 7 e 8 della Convenzione dei diritti del fanciullo del 1989, anche dagli artt. 2 e 3 della Costituzione». Questo principio sottolinea la centralità del bambino e il suo diritto fondamentale ad avere un'identità personale e uno status giuridico riconosciuto, a prescindere dalle modalità del suo concepimento o nascita.
Maternità Surrogata e PMA per Coppie Omogenitoriali: Contestualizzazione Internazionale e Sfide Giuridiche in Italia
La maternità surrogata, pur essendo vietata in Italia, è consentita in altri Paesi, nei quali molte coppie si recano per accedere a questa forma di fecondazione assistita. La Suprema Corte recentemente ha confermato l’indirizzo giurisprudenziale maggioritario che «non ritiene punibile la coppia che si sia recata all’estero per realizzare un progetto di genitorialità in Paesi nei quali il ricorso a questa tecnica è consentito». Questo approccio evidenzia una complessa situazione giuridica, in cui l'atto di ricorrere alla maternità surrogata all'estero non è sanzionato, ma le conseguenze legali della filiazione in Italia rimangono problematiche.
Il meccanismo più immediato per tutelare tutti i soggetti coinvolti nella pratica della maternità surrogata sarebbe, previo vaglio del giudice sul best interest del minore, la trascrizione dell’atto di nascita formato all’estero e recante l’indicazione di entrambi i genitori, quello biologico e quello intenzionale. Tuttavia, in Italia, per il genitore internazionale, risulta consentito soltanto l’accesso all’adozione in casi particolari, ai sensi dell’art. 44, lett. d), della Legge n. 184/1983. In Italia, la stepchild adoption è regolata dalla legge 184/1983, che prevede l’adozione in casi particolari (art. 44 comma 1 lett. d). Con la sentenza n. 12962 del 2016 c’è stato un primo via libera della Suprema Corte all’adozione del figlio del partner nelle coppie omosessuali in quanto la Corte si è pronunciata sull’adozione in casi particolari prevista dall’art. 44 lett. d L. n. 184/1983.
Con particolare riferimento all’efficacia, nell’ordinamento interno, di atti adottati all’estero, gli Ermellini hanno affermato che «non contrasta con i principi di ordine pubblico internazionale il riconoscimento degli effetti del provvedimento giurisdizionale straniero di adozione di un minore da parte di una coppia omoaffettiva maschile che attribuisca lo status genitoriale secondo il modello dell’adozione piena, non costituendo elemento ostativo il fatto che il nucleo familiare sia omogenitoriale, purché sia esclusa la preesistenza di un accordo di surrogazione di maternità a fondamento della filiazione» (Sentenza Corte Cass. n. 12195/2019). Questa sentenza è di fondamentale importanza, in quanto apre alla possibilità di riconoscimento di uno status genitoriale completo per coppie omosessuali maschili, a condizione che non vi sia un accordo di surrogazione di maternità a monte. Questo distingue nettamente la possibilità di adozione da parte di coppie omosessuali maschili dalla situazione di divieto della maternità surrogata.
La pratica biologica della PMA in Italia è vietata per le coppie dello stesso sesso. L’art.5 della L.n.40 del 2004 precisa infatti che l’accesso alle tecniche di PMA è consentito alle coppie maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi. Le coppie omoaffettive femminili possono ricorrere alla procreazione assistita, ma non in Italia poiché la legge n. 40/ 2004 vieta all’art 5 l’estensione della pratica della fecondazione eterologa alle coppie dello stesso sesso. Tuttavia, in altri Paesi, come ad esempio la Spagna, questo tipo di intervento è consentito.
In Spagna, Portogallo, Francia, Regno Unito, Irlanda, Islanda, Belgio, Paesi Bassi, Danimarca, Norvegia, Svezia, Finlandia, Germania, Svizzera, Austria e Malta il sesso dei genitori non conta: anche le coppie di donne sposate o conviventi possono ricorrere alla fecondazione assistita eterologa e avere un figlio con il seme di un donatore, esattamente come succede per le coppie eterosessuali. La compagna della donna che porta avanti la gravidanza, chiamata madre intenzionale, firma il consenso informato alla fecondazione eterologa, e alla nascita è riconosciuta come secondo genitore e non può più disconoscere il figlio.
Quando una coppia di donne si sottopone all’estero a fecondazione eterologa, il più delle volte la gestazione ha luogo in Italia e il bambino nasce in Italia. Perciò l’atto di nascita viene formato in Italia secondo il diritto italiano. In Italia per legge il figlio nato con la PMA all’estero da coppia lesbica viene registrato come figlio di una madre single. La Corte di Cassazione ritiene che non sia possibile formare un atto di nascita che indichi anche la madre intenzionale perché lo vieta l’art. 5 della legge 40 /2004 che vieta l’accesso alle tecniche alle coppie dello stesso sesso. Alcuni giudici di merito hanno però deciso consentendo la formazione dell’atto di nascita con l’indicazione della doppia maternità, in un tentativo di interpretazione evolutiva della normativa. Se, poi, il bambino nasce all’estero e l’atto di nascita viene redatto secondo il diritto del paese dove è avvenuta la nascita con l’indicazione delle due mamme, la Cassazione ha ritenuto ammissibile il riconoscimento in Italia del provvedimento straniero dato che due donne solitamente fanno l’eterologa non la gestazione per altri e dunque non vi sono ragioni di ordine pubblico che ostano al riconoscimento. In un caso del tutto simile a questo è stato affrontato di recente dal tribunale di Arezzo, che tuttavia, in un recente decreto, ha stabilito che sull’atto di nascita non possono essere indicate due mamme ma solo quella che ha portato avanti la gravidanza ed ha partorito il figlio, rifacendosi alla giurisprudenza della Cassazione.
Le coppie omoaffettive maschili possono solo ricorrere alla gestazione per altri, che però è consentita solo in Paesi come il Canada e gli Stati Uniti. Qui, nel caso di doppia paternità, è proprio il divieto di cui all’art. 5 legge 40/2004, unito al divieto di maternità surrogata, che impedisce il riconoscimento dell’atto di nascita straniero che indica i due papà. La Cassazione S.U. dell'8 maggio 2019, n. 12195 ha esaminato approfonditamente queste fattispecie.
Prospettive Future e Necessità di Adeguamento Normativo
Allo stato attuale, in Italia, non esiste una legge specifica che regolamenti la registrazione all’anagrafe dei figli di coppie omogenitoriali. A causa di questa lacuna normativa, la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 32/2021, ha nuovamente sollecitato il legislatore a intervenire, sottolineando la necessità di adeguare il diritto vigente alle esigenze di tutela degli interessi dei bambini nati da maternità surrogata, che devono vedere riconosciuto il loro status filiationis. Il legislatore italiano, pur avendo istituito, con la L. 20 maggio 2016, n.76, le unioni civili tra persone dello stesso sesso, quale “specifica formazione sociale ai sensi degli art. 2 e 3 della Costituzione”, non ha ancora colmato il vuoto normativo riguardante la genitorialità omosessuale.
L’Avvocatura per i diritti LGBTI a.p.s. ha di recente posto l’accento sulla necessità di distinguere tra divieto di surrogazione di maternità e tutela del nato a seguito del ricorso a tale pratica. Questa distinzione è cruciale per bilanciare il legittimo interesse dello Stato a vietare una pratica che considera contraria all'ordine pubblico, con il diritto inalienabile del bambino a un riconoscimento legale della propria filiazione, indipendentemente dalle circostanze della sua nascita.
Vi è da osservare, però, che la procreazione medicalmente assistita è un argomento tanto delicato quanto portatore di inevitabili dibattiti e polemiche proprio per la sua stessa natura altamente “sociale”. La regolamentazione della procreazione medicalmente assistita, per la sua stessa natura, come sopra descritta, dovrebbe aderire maggiormente alla realtà rispetto ad altre leggi e dovrà, senza dubbio, altresì, adeguarsi ai mutamenti sociali e culturali della realtà stessa in continua evoluzione e soggetta a cambiamenti, soprattutto in questi tempi. L’inseminazione con seme del donatore è legalizzata quasi in tutti i Paesi del mondo ed in alcuni stati viene ammessa, alla dedotta pratica, anche la donna single come in Gran Bretagna, Spagna, Belgio e Svezia. Interessante osservare è come le donne sole abbiano campo generalmente più libero nell’Est Europa (Croazia, Bulgaria, Lettonia, Estonia, Ungheria), Paesi che hanno una legislazione solo apparentemente simile a Paesi come la Svezia, dove l’accesso alle donne single è sì stato consentito solo di recente, ma solo perché da tempo era permesso alle coppie di tutti gli orientamenti sessuali. In Ucraina, Grecia e Georgia invece la maternità surrogata a pagamento non è né regolata né vietata.
Alla luce di quanto è emerso, quantunque da un quadro non certamente esaustivo dell’intero fenomeno, che presenta invero numerosi altri aspetti, nonché problematiche che, per motivi logistici, non si è potuto affrontare, attesa la vastità dell’argomento, a parere della scrivente la L. n. 40/2004, con le sue numerose modificazioni, ha mostrato una certa difficoltà ad adattarsi pienamente alle evoluzioni scientifiche, etiche e sociali. La costante evoluzione della giurisprudenza, soprattutto da parte della Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione, ha cercato di colmare le lacune e di mitigare gli effetti più restrittivi della legge, ponendo sempre al centro l'interesse superiore del minore. La necessità di un intervento legislativo che affronti in modo organico le nuove configurazioni familiari e le sfide poste dalle tecniche di PMA e dalla genitorialità omosessuale, rimane una priorità per assicurare piena tutela a tutti i soggetti coinvolti e garantire coerenza e certezza del diritto.
