Introduzione al Concetto di Fecondazione Eterologa
La fecondazione eterologa rappresenta un’opzione medica che si rende necessaria per diverse ragioni. Essa prevede l’utilizzo di gameti esterni alla coppia e può riguardare solo uno dei due partner, sia ovociti che spermatozoi, oppure entrambi. In contrapposizione, la fecondazione artificiale si definisce omologa se i gameti utilizzati derivano entrambi dalla coppia sterile o infertile che desidera un figlio. Per esempio, l’inseminazione artificiale risulta omologa se il liquido seminale è del marito o convivente della donna, mentre è eterologa se appartiene a un uomo estraneo alla coppia, identificato come donatore anonimo del seme.
La fecondazione eterologa con donazione di gameti viene indicata, previa valutazione medica in un centro specializzato, per diverse ragioni cliniche che possono riguardare uno o entrambi i partner. È possibile richiedere anche ulteriori approfondimenti genetici per escludere figli con patologie genetiche di rilievo, offrendo un ulteriore livello di cautela e pianificazione. Secondo il report nazionale dell’attività di Procreazione Medicalmente Assistita (PMA), riferito però al 2023, circa il 25% dei nati vivi deriva da tecniche di fecondazione di tipo eterologa, che si tratti di singola donazione (solo ovocita o seme) o doppia donazione. Questo dato sottolinea la crescente rilevanza e diffusione di tale pratica nel panorama riproduttivo italiano.
I costi della fecondazione eterologa sono variabili da regione a regione, a seconda che la struttura sia privata o convenzionata con il Servizio sanitario nazionale, rendendo l'accesso a queste tecniche dipendente in parte dalla disponibilità economica e dalla localizzazione geografica della coppia.
L'Evoluzione del Quadro Normativo: Dalla Legge 40/2004 alle Sentenze della Corte Costituzionale
La disciplina della procreazione medicalmente assistita in Italia è stata per lungo tempo dominata dalla legge n. 40 del 2004, la quale, all'articolo 4, inizialmente vietava espressamente la fecondazione eterologa. Questa legge, nata con l'obiettivo di "favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dall’infertilità della coppia mediante il ricorso alla procreazione medicalmente assistita", presentava tuttavia dei limiti significativi, soprattutto per quanto concerneva l'accesso alle tecniche di PMA.
L’art. 4, comma 1, della legge n. 40/2004 limitava l'accesso, ma le successive pronunce della Corte Costituzionale hanno profondamente modificato l'assetto normativo iniziale. Un passaggio fondamentale è stato l'intervento della Corte Costituzionale con sentenza n. 162 del 2014, la quale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 3, della legge n. 40 del 2004. Questo pronunciamento ha rappresentato una svolta epocale, aprendo le porte alla fecondazione eterologa in Italia.
La Consulta ha argomentato che il divieto stabilito dal citato articolo 4, comma 3, arrecava un "vulnus" ai parametri costituzionali, in quanto considerato discriminatorio e irragionevole. Venivano "trattate in modo opposto coppie con limiti di procreazione, risultando differenziate solo in virtù del tipo di patologia che affligge l’uno o l’altro dei componenti della coppia". Nonostante sussistano elementi di diversità tra fecondazione omologa ed eterologa, "l’esame comparato delle due situazioni evidenzia comunque nel confronto tra le condizioni delle due categorie di coppie infertili una loro sostanziale sovrapponibilità, pur in assenza di coincidenza di tutti gli elementi di fatto".
In particolare, secondo la Corte, "all’identico limite (infertilità e sterilità di coppia) dovrebbe corrispondere la comune possibilità di accedere alla migliore tecnica medico-scientifica utile per superare il problema, da individuarsi in relazione alla causa patologica accertata". L’elemento non comune, costituito dalla specificità della patologia, non sarebbe stato sufficiente ad escludere l’eguaglianza delle situazioni sotto il profilo giuridico. Era palese la "natura discriminatoria del divieto totale di fecondazione eterologa […], [che non costituirebbe] l’unico mezzo, e nemmeno il più ragionevole, per rispondere alla tutela dei concorrenti diritti, potenzialmente confliggenti con il riconoscimento del diritto di accedere alle pratiche di PMA eterologa".
Pertanto, attualmente, sono ammesse entrambe le forme di procreazione medicalmente assistita, omologa ed eterologa, nei casi di coppie sposate o conviventi affette da sterilità o infertilità non curabili.
L'Estensione ai Casi di Malattie Genetiche Trasmissibili
Non solo la sterilità o l'infertilità non curabile hanno aperto l'accesso alla fecondazione eterologa. La Corte Costituzionale ha esteso il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita anche alle coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmissibili, rispondenti ai criteri di gravità che consentono l’accesso all’aborto terapeutico (art. 6, lett. b, l. n. 194/1978), accertate da apposite strutture pubbliche (Corte Cost. n. 229/2015). Questo ha ulteriormente ampliato la platea dei potenziali beneficiari, riconoscendo il diritto a una procreazione consapevole e priva di gravi rischi genetici per la prole.
La legge n. 40/2004, come ridisegnata in esito agli interventi della Corte costituzionale, oggi ammette il ricorso alla fecondazione, compresa quella eterologa, nei casi in cui sia diagnosticata una causa di sterilità, assoluta e irreversibile, di uno o entrambi i partner, come documentata da apposito certificato medico (decreto del Ministero della Salute 1° luglio 2015). Si traccia, dunque, un confine tra sterilità “patologica” e “fisiologica”: le tecniche sono ammesse per le coppie eterosessuali affette da incapacità riproduttiva (Corte Cost. n. 162/2014) o portatrici di malattie genetiche trasmissibili (Corte Cost. n. 229/2015). La formazione di una famiglia, che include la scelta di avere figli, costituirebbe un diritto fondamentale della coppia, rispondente ad un interesse pubblico riconosciuto e tutelato dagli articoli 2, 29 e 31 della Costituzione Italiana.
Lo Status Giuridico dei Figli Nati da PMA
Un aspetto fondamentale, garantito dalla legislazione, riguarda lo status dei bambini nati a seguito delle tecniche di procreazione medicalmente assistita. Questi hanno lo stato di figli nati nel matrimonio o di figli riconosciuti nella coppia che ha espresso la volontà di ricorrere alle tecniche medesime (art. 8, L. n. 40/2004). Questo articolo stabilisce un principio cardine: la genitorialità non è legata esclusivamente al legame genetico, ma anche alla volontà e all'impegno assunto dalla coppia di accogliere e crescere un figlio. Se un uomo dà il consenso alla fecondazione eterologa, cioè al fatto che sua moglie abbia un figlio grazie al seme di un donatore, quell'uomo è da subito padre del bambino che nascerà anche se non ha legami genetici con lui, perché si è impegnato a farlo venire al mondo. Questa previsione riconosce e tutela il progetto genitoriale della coppia.
Il Divieto di Maternità Surrogata e le Sue Implicazioni
La legge n. 40/2004 fa espresso divieto di ricorrere alle discusse figure della maternità surrogata e dell’utero in affitto. Il fenomeno più noto e attuale è quello della cosiddetta “maternità surrogata”, che vede una donna assumersi l’obbligo di portare a termine una gravidanza per conto di una coppia sterile alla quale, poi, si impegna a consegnare il bambino. La donna che si presta a condurre a termine la gravidanza può essere fecondata artificialmente con il seme del marito della coppia committente, oppure può ricevere il trasferimento di un embrione già concepito in vitro.
Sotto il profilo strettamente civilistico, il contratto di maternità surrogata è radicalmente nullo. Questo in quanto l’atto dispositivo del proprio corpo implicato dal contratto di maternità è contrario alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume. Mancano inoltre a norma degli artt. 1343, 1346 c.c. i requisiti di validità del negozio giuridico.
Il divieto di maternità surrogata è stato confermato di recente dalla Corte Costituzionale, che ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale delle norme che vietano tale modalità di procreazione, poiché ‘‘il compito di adeguare il diritto vigente alle esigenze di tutela degli interessi dei bambini nati da maternità surrogata non può che spettare in prima battuta, alla discrezionalità del legislatore, al quale deve essere riconosciuto un significativo margine di manovra nell’individuare una soluzione che si faccia carico di tutti i diritti e principi in gioco’’ (Corte Cost. n. 33/2021). Allo stato sembra quindi potersi prospettare solo in futuro un superamento del divieto di maternità surrogata contenuto nella Legge 40/2004, qualora il legislatore decidesse di intervenire.
Il "Turismo Procreativo" e il Riconoscimento Internazionale
La maternità surrogata, vietata in Italia, è consentita in altri Paesi, nei quali molte coppie si recano per accedere a questa forma di fecondazione assistita. Questo fenomeno è comunemente chiamato "turismo procreativo". La questione che ne deriva riguarda l'efficacia, nell’ordinamento interno, di atti adottati all’estero. La Suprema Corte recentemente ha confermato l’indirizzo giurisprudenziale maggioritario che ‘‘non ritiene punibile la coppia che si sia recata all’estero per realizzare un progetto di genitorialità in Paesi nei quali il ricorso a questa tecnica è consentito’’ (Sent. Corte Cass. n. 12193/2019). Questo, tuttavia, non equivale a un riconoscimento automatico della genitorialità in Italia.
Con particolare riferimento all’efficacia, nell’ordinamento interno, di provvedimenti giurisdizionali stranieri di adozione, gli Ermellini hanno affermato che ‘‘non contrasta con i principi di ordine pubblico internazionale il riconoscimento degli effetti del provvedimento giurisdizionale straniero di adozione di un minore da parte di una coppia omoaffettiva maschile che attribuisca lo status di genitoriale secondo il modello dell’adozione piena, non costituendo elemento ostativo il fatto che il nucleo familiare sia omogenitoriale, purché sia esclusa la preesistenza di un accordo di surrogazione di maternità a fondamento della filiazione’’ (Sent. Corte Cass. n. 33177/2021). Ciò evidenzia la complessità e le sfumature legali in gioco.
Il meccanismo più immediato per tutelare tutti i soggetti coinvolti nella pratica della maternità surrogata sarebbe, previo vaglio del giudice sul best interest del minore, la trascrizione dell’atto di nascita formato all’estero e recante l’indicazione di entrambi i genitori, quello biologico e quello internazionale. Tuttavia, risulta consentito, per il genitore internazionale, soltanto l’accesso all’adozione in casi particolari ex art. 44, lett. d), L. n. 184/1983. Questo limita il riconoscimento automatico e pieno della genitorialità non biologica, demandando a un ulteriore procedimento la formalizzazione del legame.
Le Recenti Pronunce della Corte Costituzionale: Coppie Lesbiche e Donne Single
Il dibattito sull'accesso alla PMA e il riconoscimento della genitorialità ha visto negli ultimi anni importanti sviluppi, con pronunce che hanno cercato di bilanciare i principi costituzionali, l'interesse superiore del minore e le scelte legislative.
Il Caso delle Madri Lesbiche
La Consulta ha recentemente dato ragione alle coppie di donne che hanno avuto figli in Italia con la fecondazione fatta all'estero. La Corte Costituzionale ha legalizzato il riconoscimento alla nascita dei figli delle coppie lesbiche. D'ora in poi, i bambini nati in Italia dalle coppie di donne grazie alla fecondazione eterologa, fatta nei Paesi in cui è legale, avranno da subito due madri, senza più bisogno di ricorrere all'adozione in casi particolari. E potranno essere registrati all'anagrafe alla nascita come figli di entrambe.
Secondo la Corte costituzionale, l’articolo 8 della legge numero 40 del 2004 è costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non prevede che il bambino nato in Italia da una coppia di donne, che hanno fatto ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita (PMA) all’estero, sia riconosciuto anche dalla madre che non lo ha partorito ma ha dato il suo consenso alla fecondazione eterologa. Questa è la quinta volta che la legge 40 viene abrogata in una sua parte perché incostituzionale, a conferma, secondo molti esperti, del suo impianto ideologico e carente dal punto di vista del diritto.
I giudici hanno così ritenuto fondati i dubbi sulla costituzionalità della legge 40 sollevati dal Tribunale di Lucca, sul caso di un bambino a cui un sindaco della Lucchesia ha riconosciuto entrambe le madri (le due donne sono state assistite dall'associazione per i diritti lgbtq+ Rete Lenford che ha portato il loro caso fino alla Consulta). I giudici costituzionali non hanno aperto la PMA alle coppie lesbiche in Italia ma hanno sancito definitivamente il riconoscimento dei loro figli.
I giudici hanno stabilito che vietando il riconoscimento dei figli delle coppie lesbiche l'Italia aveva discriminato quei bambini. Hanno inoltre sancito che è l'interesse supremo del minore a far sì che debba avere nei confronti della madre intenzionale (quella cioè che non lo ha partorito) gli stessi diritti che ha già nei confronti della madre che lo ha messo al mondo. E che, come nel caso delle coppie eterosessuali, è l’impegno comune che una coppia si assume nel momento in cui decide di ricorrere alla PMA per generare un figlio - impegno al quale, una volta assunto, nessuno dei due genitori, e in particolare la cosiddetta madre intenzionale, può sottrarsi - a determinare di fatto l'essere genitori. La legge 40, che permette l'accesso alla PMA in Italia solo alle coppie eterosessuali, ha introdotto un tipo di genitorialità basato non sul sangue, ma sulla responsabilità. Nella sentenza, i giudici non sono arrivati a consentire la PMA in Italia alle coppie lesbiche, poiché il procedimento in esame non riguardava questo specifico aspetto.
La Posizione delle Donne Single
Con una sentenza di diverso segno (la numero 69, pubblicata lo stesso giorno di quella sulle coppie lesbiche), la Corte Costituzionale ha invece sancito che non viola la Costituzione precludere l'accesso delle donne single all'inseminazione artificiale (la cosiddetta fecondazione eterologa). Secondo i giudici, vietare alle single le PMA è una «scelta legislativa», ma non è «manifestamente irragionevole e sproporzionata».
La Corte nella sentenza ha ricordato che la legge sull’accesso alla PMA ha importanti implicazioni bioetiche e significativi riflessi sociali sui rapporti interpersonali e familiari. Per tale ragione, a meno che non sia manifestamente incostituzionale (come nel caso dei figli delle coppie lesbiche), è la politica che deve decidere. La Corte inoltre in questo caso trova che non consentire alla donna di avere figli da sole con l'inseminazione eterologa risponda a un principio di precauzione a tutela dei futuri nati. È, infatti, nel loro interesse che il legislatore ha ritenuto «di non avallare un progetto genitoriale che conduce al concepimento di un figlio in un contesto che, almeno a priori, esclude la figura del padre».
La Corte ha riconosciuto però (come anche in altre occasioni) che non sussistono ostacoli costituzionali a una eventuale estensione dell’accesso alla procreazione medicalmente assistita anche a nuclei familiari diversi da quelli attualmente indicati e che se la politica lo volesse, potrebbe permettere l'accesso delle donne single alla PMA.
Per quanto apparentemente di segno opposto, le due sentenze della Corte costituzionale sono però simili nel fatto che non aprono l'accesso alla PMA in Italia né alle donne lesbiche né alle donne single, ma lasciano intatto lo status quo e cioè il ricorso a quello che viene chiamato «esilio procreativo», il fatto che le coppie lesbiche italiane e le donne single italiane vadano all'estero a fare la fecondazione assistita.
Le Prospettive Future: Il Ruolo del Legislatore e le Questioni Aperte
Queste recenti pronunce evidenziano un quadro normativo in continua evoluzione, dove la giurisprudenza ha giocato un ruolo chiave nel colmare le lacune e correggere le rigidità della legge iniziale. Tuttavia, come sottolineato dalla stessa Corte Costituzionale in più occasioni, molte questioni di principio e di dettaglio rimangono aperte e di competenza esclusiva del legislatore.
Il Tribunale di Firenze, ad esempio, in un procedimento cautelare ante causam promosso da una donna di quarant’anni contro il centro che le aveva negato l’accesso all’inseminazione artificiale con donatore anonimo, ha dichiarato rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5 della l.n. 40/2004. La ricorrente, in via principale, chiedeva di disapplicare la norma, per contrasto con gli artt. 8 e 14 della Convenzione EDU, in subordine, ne eccepiva l’illegittimità, per contrasto con gli artt. 2, 3, 13, 32 e 117 Cost.
Tra le motivazioni addotte vi era la questione con l’art. 3 Cost., perché genera un’irragionevole disparità di trattamento tra categorie di soggetti, a seconda che si tratti di coppie o di single, posto che l'ordinamento italiano tutela, a più livelli, anche la famiglia monogenitoriale: ad esempio, la legislazione ammette l’adozione in casi particolari da parte di persone singole, in base all’art. 44, comma 3, della l.n. 184/1983; la normativa riconosce, inoltre, il diritto della donna all’impianto dell’embrione crioconservato, fecondato col consenso del compagno separato o deceduto (Cass. civ. n. 9070/2021).
Un altro punto di frizione con l’art. 3 Cost. è la disparità di trattamento tra categorie di soggetti a seconda delle risorse economiche e della possibilità di accedere al "turismo procreativo", posto che l’ordinamento italiano riconosce il rapporto col figlio concepito e nato all’estero, in esito a fecondazione assistita, a prescindere se la madre sia coniugata o convivente (Cass. civ. n. 23319/2021; Cass. civ. n. 14878/2017; Cass. civ. n. 19599/2016).
La questione sollevata dal Tribunale di Firenze rileva specificamente rispetto alla situazione degli aspiranti genitori single, ma è ovvio che la decisione potrebbe avere un impatto, aprendo indirettamente una breccia, anche in relazione alla posizione, inscindibilmente connessa, delle coppie omosessuali. A tal proposito, si ricorda che, in passato, la Consulta ha già avuto modo di affermare che non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale della l.n. 40/2004, nella parte in cui limita l’accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita alle coppie di sesso diverso, sanzionando, di riflesso, l’applicazione alle coppie omosessuali (Corte Cost. n. 221/2000). Sul punto, anche la Corte di Strasburgo ha confermato che non si ravvisa alcuna violazione rilevante agli effetti degli artt. 8 e 14 della Convenzione, nella legge nazionale che precluda l’accesso alla procreazione medicalmente assistita alle coppie omosessuali, assegnando all’istituto una finalità terapeutica, al servizio dell’esigenza di genitorialità delle coppie eterosessuali sterili (Corte E.D.U., 15 marzo 2012, Gas e Dubois c. Francia). Vedremo, dunque, se i tempi sono maturi per una decisione di segno contrario. Le recenti pronunce della Corte Costituzionale sul riconoscimento dei figli delle coppie lesbiche nate all'estero suggeriscono che un cambiamento è possibile, ma spetta al legislatore italiano definire i contorni di una normativa più inclusiva e aggiornata.
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