La nascita di Louise Brown, la prima persona al mondo concepita in “provetta” attraverso la metodica della fecondazione in vitro, il 25 luglio del 1978, ha segnato un evento non solo rivoluzionario ma di portata dirompente. Tale progresso ha, infatti, tributato nel 2010 il Nobel a Robert Edwards, pioniere della fecondazione artificiale, evidenziando i progressi ottenuti dalle sempre più sofisticate tecniche della biogenetica, quasi inimmaginabili fino a quel momento. Da allora, le procedure e le metodiche odierne sono molteplici e sicuramente affinate rispetto a quelle che hanno portato alla nascita di Louise Brown.
Giova difatti ricordare, in queste considerazioni preliminari, la non trascurabile incidenza sulle coscienze della procreazione assistita, che inevitabilmente ha comportato e, comporta tutt’ora, l’incontro-scontro tra fattori culturali biologici, morali, etici e giuridici. Il naturale e “l’artificiale” sembrano porsi dunque l’uno accanto all’altro, sullo stesso piano, aprendo così a scenari ricchi di interrogativi che concernono non solo la morale e l’etica, ma l’essenza stessa dell’uomo. A fronte di quanto sin qui esplicitato, non è forse un caso che, nel nostro ordinamento, si sia poi puntato sulla locuzione di “fecondazione medicalmente assistita” piuttosto che “fecondazione artificiale”. Quest’ultimo termine, a differenza del primo (intervento del medico come aiuto in funzione terapeutica), richiama infatti l’artificiosità della procedura e ha connaturato in sé un giudizio negativo, quasi di disvalore rispetto al tradizionale comune sentire.
E da qui scaturisce, come in una reazione a cascata, un’altra interessante problematica racchiusa nell’interrogativo che spesso è stato oggetto di un’annosa e non risolta diatriba tra le correnti così distanti della dottrina cattolica e di quella laica. È proprio in virtù dei tanti interrogativi che i vari Paesi hanno sentito la pressante necessità di regolamentare la materia e lo hanno fatto più o meno restrittivamente, appalesando realtà nel contesto europeo che, pur partecipi di un comune denominatore, sono però diverse e più o meno inclini alle “aperture” proprie di quelle correnti secondo le quali la fecondazione assistita potrebbe concretizzare anche un metodo alternativo alla naturale riproduzione dell’essere umano.
Il Contesto Normativo Ante Legge 40/04: Lacune e Interventi Giurisprudenziali
La realtà del nostro Paese si distingue non solo per il ritardo con cui il legislatore ha messo mano compiutamente alla disciplina della procreazione assistita, ma anche per il quadro della stessa così come risulta confezionato dalla Legge 40/04, che in Italia ancora regola la materia, con tutte le sue implicazioni e conseguenze. Sono trascorsi ormai più di trent’anni da quando la prima persona è venuta alla luce tramite fecondazione in vitro e la materia, in Italia, ha un iter normativo particolarmente tortuoso e frammentato prima dell'adozione della legge quadro.
Prima dell'intervento legislativo organico, la disciplina era affidata a provvedimenti amministrativi e agli orientamenti deontologici della categoria professionale. In ordine ai primi si segnala la Circolare Ministeriale adottata dal Ministro della Sanità Degan nel 1985 in base alla quale nei centri di fecondazione assistita presso strutture pubbliche erano ammesse all’accesso alla procedura solo le coppie unite in matrimonio e per la sola fecondazione omologa; non era possibile, poiché vietata, effettuare la fecondazione eterologa. Successiva (1987) è la Circolare adottata dal Ministro Donat Cattin in tema di «misure di prevenzione della trasmissione di HIV e altri agenti patogeni attraverso seme umano impiegato per la fecondazione artificiale». Questi primi interventi, seppur importanti, erano limitati e non risolvevano la complessità della questione.
Accanto ai provvedimenti amministrativi che hanno regolato per lungo tempo solo alcuni aspetti di una siffatta complessa materia, a colmare in parte le lacune, pur in assenza di una vincolatività propria della legge, suppliva l’Ordine professionale dei Medici, impegnando gli iscritti al rispetto di alcune norme. Viene fatto espresso divieto al medico, ex art. 42 del Codice Deontologico, di attuare tecniche di procreazione assistita al di fuori di coppie eterosessuali stabili, ricorrendo a forme di maternità surrogata, in donne in menopausa non precoce e dopo la morte del padre, tutto questo in funzione di una protezione del nascituro e in particolar modo del suo benessere.
La mancanza di una legge però ha sicuramente aperto scenari abbastanza particolari, e la giurisprudenza di quegli anni ne è una chiara testimonianza. Basti pensare a un’ordinanza del Tribunale di Palermo del 1999, con cui veniva autorizzata una donna, dopo e nonostante la morte del marito, a sottoporsi all’inseminazione artificiale utilizzando gli embrioni crioconservati del defunto che erano stati congelati durante i tentativi di fecondazione. Questo caso emblematico evidenziava la necessità di una regolamentazione chiara in merito alla fecondazione post mortem, una questione che la Legge 40/04 avrebbe dovuto affrontare.
E ancora, la sentenza del Tribunale di Rimini del 1995 ove, privilegiando nel rapporto di filiazione il favor veritatis piuttosto che il favor legittimatis, è stato riconosciuto colpevole del reato di alterazione di stato, ex art. 567 c.p., un soggetto che aveva denunciato come legittimo il figlio nato invece da una fecondazione eterologa. Questo dimostrava la confusione e le problematiche legate alla filiazione in assenza di una normativa specifica sulla procreazione assistita. Per non considerare poi, tutti quei casi in cui è stata avviata e successivamente accolta, nonostante l’iniziale consenso alla procedura di procreazione assistita da parte dell’uomo, un’azione di disconoscimento di paternità di un figlio procreato da fecondazione eterologa; tanto che nel 1999 la Corte Costituzionale con la sentenza n. [Il testo originale si interrompe qui, ma il riferimento indica interventi della Corte Costituzionale anche prima della Legge 40/04 su questi temi]. Queste pronunce giudiziarie, seppur puntuali, non potevano supplire alla necessità di una normativa organica e preventiva, lasciando aperte molteplici questioni etiche e giuridiche.
La Legge 40/04: Principi Fondamentali e Criteri di Accesso
La Legge 40/04 è intervenuta per colmare il vuoto normativo, ma il legislatore ha deciso di scrivere misure restrittive, talvolta presentando lacune e contraddizioni. Non sembrano esserci, invero, margini di dubbio sul fatto che per Procreazione Medicalmente Assistita (PMA) si intendano solo quegli atti medici e interventi terapeutici finalizzati a «favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dall’infertilità umana […] qualora non vi siano altri metodi efficaci per rimuovere le cause di sterilità o di infertilità», lasciando quindi escluso l’accesso alla suddetta procedura nei casi di scelta alternativa alla riproduzione naturale. Questa definizione restringe il campo d'applicazione della PMA esclusivamente a esigenze terapeutiche, non permettendo l'accesso per mera scelta personale.
Quel che più rileva, però, come prima sottolineato, è l’attenta protezione del prodotto del concepimento, che si respira altresì leggendo l’art. 1 della legge, ove si assicura la tutela dei «diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito», considerato un vero e proprio “soggetto”. La tutela si realizza compiutamente, in ossequio allo spirito della legge, sotto un duplice aspetto, in via diretta e di riflesso, mediante la rigidità con cui è stato regolamentato l’accesso alla procreazione medicalmente assistita.
In ordine ai primi, dal combinato disposto dell’art. 1 e 4 si evince chiaramente che è possibile l’accesso alla procreazione medicalmente assistita solo quando questa sia finalizzata al superamento dei problemi riproduttivi inerenti alla sterilità e infertilità della coppia che derivi o da causa inspiegata o causa certa, comunque adeguatamente documentata medicalmente. Le linee guida del 2004, modificate successivamente nel 2008, atte a rendere attuativa la suddetta legge, specificano il significato di sterilità/infertilità quale mancato concepimento dopo un periodo non interrotto di 12-24 mesi di rapporti non protetti, le cui cause, conosciute o meno devono comunque emergere dalla documentazione medica richiesta ai fini dell’ammissione alla procreazione assistita.
Introduzione nella PMA: IL PROF CLAUDIO MANNA DI BIOFERTILITY SPIEGA
Questi i dettami della legge che però, a seguito dell’emanazione delle linee guida, prima nel 2004 poi nel 2008, hanno subito delle deroghe o si sono prestati a specifiche interpretazioni per la loro applicabilità nei singoli casi concreti non previsti della generalità e astrattezza propria della suddetta norma. Sicuramente però, se da una parte l’intervento delle linee guida ha reso fattiva l’applicazione della Legge 40/04, dall’altra, l’aver previsto disposizioni, seppur per colmarne le lacune, che non coincidono con i precetti della legge stessa ha creato non pochi problemi interpretativi concernenti finanche la legittimità delle stesse, in virtù del fatto che un provvedimento amministrativo non può derogare una legge. Questa dinamica ha generato un quadro normativo complesso, costantemente oggetto di dibattito e interventi correttivi da parte della giurisprudenza costituzionale.
Al contrario, le questioni che avrebbero necessitato di una maggiore specificazione sono rimaste invece sottaciute. Basti pensare al fatto che in ordine alla convivenza della coppia non è stato indicato alcun elemento da cui si desumesse la necessità o meno di una stabilità della stessa, quando invece per quanto concerne l’adozione si richiede la convivenza stabile di almeno tre anni. Ma v’è di più: la legge non specifica inoltre, quando e in quali termini debba parlarsi di età “potenzialmente” fertile, o - ancor più importante - se i due componenti della coppia debbano essere viventi all’inizio della procedura o se tale condizione debba permanere anche fino alla fine della stessa; nel primo caso infatti potrebbe configurarsi una chiara situazione di fecondazione post mortem.
Al tempo stesso però, sono state previste delle deroghe concedendo l’accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita anche a soggetti affetti da HIV e epatite C e B. A tal riguardo ne è testimonianza l’abolizione di una procedura, prima della suddetta legge consentita e spesso praticata, concernente una “sorta” di selezione di embrioni; ovverosia il ricorso alle tecniche di fecondazione assistita da parte di soggetti affetti da malattie genetiche, i quali, per la preoccupazione di trasmetterle ai propri figli, vi si sottoponevano al fine di creare in vitro gli embrioni per poi farli analizzare e all’esito della diagnosi genetica preimpianto (PGD - Preimplantation Genetic Diagnosis) decidere o meno se proseguire nella procedura. Ora tutto questo è vietato dalla Legge 40/04 anche perché il legislatore ha avuto timore per la sorte di tutti quegli embrioni che avrebbero manifestato l’incidenza della malattia genetica. In realtà però, implicitamente, si apre una chiara contraddizione: «Evidente disparità di trattamento tra chi è sterile (che può accedere alla PMA e, ex art. 14 comma 5°, l. 40/04, ha anche diritto, su richiesta, a essere informato sullo stato di salute degli embrioni prodotti) e chi non lo è (che alla PMA non può nemmeno accedere)».
La Definizione di Embrione e le Implicazioni per la Tutela Penale
Prima di procedere nell’analisi delle singole fattispecie di reato previste dalla Legge 40/04 è necessario però soffermarsi sulla definizione di embrione, stante la necessità, in ossequio ai principi fondamentali del diritto penale, ex multis quello di tipicità, di avere elementi certi per una corretta valutazione della configurabilità o meno del reato. La definizione adottata dal legislatore e recepita dalla legge non è chiara poiché se da una parte l’art. [Il testo originale si interrompe qui, ma l'implicazione è che l'articolo a cui si fa riferimento non fornisce una definizione univoca o completa].
Questa ambiguità nella definizione dell'embrione ha rappresentato e continua a rappresentare uno dei punti più critici della Legge 40/04, influenzando direttamente l'applicazione delle norme penali. Le diverse tesi dottrinarie che investono la materia si scontrano proprio sulla natura giuridica dell'embrione: è una persona, un bene, una cosa, un soggetto con diritti parziali? A seconda della prospettiva adottata, la tutela penale assume contorni differenti, rendendo più complessa l'interpretazione e l'applicazione delle sanzioni. L'assenza di un chiaro e condiviso status giuridico dell'embrione alla base della legge ha contribuito alle molteplici contestazioni e interventi giurisprudenziali successivi.
Al di là delle definizioni, anch’esse strettamente collegate alle connaturate tesi dottrinarie che investono la materia, la tutela penale dell’embrione si realizza mediante le specifiche previsioni che sono contenute nella Legge 40/04. La legge cerca di proteggere l'embrione attraverso una serie di divieti e sanzioni per condotte che potrebbero comprometterne l'integrità o lo sviluppo, riflettendo la volontà legislativa di attribuirgli una protezione significativa fin dalle prime fasi del suo sviluppo.
Le Fattispecie Penali Specifiche: Limiti all'Applicazione delle Tecniche sugli Embrioni (Art. 14 L. 40/04)
Un focus particolare per la tutela penale è posto sull'art. 14 della Legge 40/04, ove soprattutto ponendo mente alla rubrica, si evince quali siano i limiti all’applicazione delle tecniche sugli embrioni. Questo articolo delinea le condotte vietate e le relative sanzioni, cercando di bilanciare la ricerca scientifica e le esigenze di procreazione con la protezione dell'embrione.
In particolar modo, sono vietate diverse pratiche: la soppressione degli embrioni, la loro crioconservazione, la riduzione embrionaria di gravidanze plurime e la produzione di un numero di embrioni prima fissato a tre, ora - dopo l’intervento della Corte Costituzionale (sentenza n. 151 del 08.05.2009) che ne ha dichiarato l’incostituzionalità - pari a quanti siano strettamente necessari nella realtà di ogni singolo caso.
I divieti suddetti, puniti con la reclusione fino a tre anni e con la multa da 50.000 a 150.000 euro, però non sono assoluti ma presentano delle eccezioni. Basti pensare al comma 3 dell’art. 14 Legge 40/04 che recita: «Qualora il trasferimento nell’utero degli embrioni non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione è consentita la crioconservazione degli embrioni stessi fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena possibile». Quest’ultimo assunto offre un chiaro esempio di come il legislatore abbia cercato di realizzare, non sempre con successo, un contemperamento tra la tutela dell’embrione e quella della salute della donna. Questa eccezione riconosce la priorità della salute della paziente in situazioni di emergenza, mitigando un divieto altrimenti assoluto.
Attestandosi sullo stesso tenore, inoltre, la sentenza della Corte Costituzionale n. 151 del 08.05.2009, prima citata, ha corretto anche un altro aspetto dell’art. 14 della legge. Nell’aver previsto la produzione di un numero di embrioni necessario al singolo caso concreto, il cui superamento integra una fattispecie penalmente rilevante, la Consulta ha abolito l’obbligo di procedere a unico e contemporaneo impianto, con la conseguente crioconservazione degli embrioni non trasferiti. Questa modifica è stata fondamentale per garantire la possibilità di conservare embrioni in soprannumero rispetto a quelli impiantati, riducendo i rischi per la salute della donna legati a gravidanze multiple e offrendo maggiori possibilità di successo della PMA.
L'abolizione dell'obbligo di singolo impianto e la conseguente legalizzazione della crioconservazione per gli embrioni in esubero hanno rappresentato un punto di svolta significativo, superando una delle limitazioni più contestate della legge originaria. La crioconservazione, da pratica vietata, è diventata un'opzione lecita e, in alcuni contesti, necessaria, sempre nel rispetto dei limiti dettati dalle esigenze terapeutiche e dalla protezione della salute della donna. Le violazioni di queste disposizioni, che coinvolgono azioni come lo scambio colposo di embrioni o il blackout di bio-banche, possono ricadere sotto la lente della disciplina penale, data la gravità dei beni giuridici tutelati.
Altre Previsioni di Rilievo Penale nella Legge 40/04
In merito ad altre delicate questioni, le stesse che in altri Paesi hanno invece trovato una disciplina diversa, il nostro legislatore non ha previsto alcun margine per deroghe, attestandosi su posizioni fortemente restrittive.
In ordine alla maternità surrogata, viene a configurarsi come reato la condotta, poiché colui che «in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza […] la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro» (Art. 12 comma 6 della Legge 19 febbraio 2004 n. 40, rettificato come Art. 14, comma 6 in alcune interpretazioni, ma il testo qui fa riferimento a un "Art. 14 comma 6 della Legge 19 febbraio 2004 n. 40"). Questa previsione rende la maternità surrogata, anche se attuata all'estero, una pratica illecita per i cittadini italiani che vi partecipano, sottolineando la ferma opposizione del legislatore italiano a questa pratica, considerata lesiva della dignità della donna e del nascituro.
Situazione diversa si profila invece per la fecondazione eterologa, ove, seppur l’art. [Il testo originale si interrompe qui prima di completare il riferimento alla fecondazione eterologa. Tuttavia, è importante ricordare che il divieto originario di fecondazione eterologa contenuto nella Legge 40/04 è stato dichiarato incostituzionale dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 162 del 2014, rendendola una pratica lecita in Italia sotto determinate condizioni]. Questo percorso giudiziario ha radicalmente modificato uno dei pilastri più restrittivi della legge, permettendo l'accesso alla fecondazione eterologa per le coppie con problemi di sterilità assoluta o irreversibile.
Altresì importante è poi la disposizione contenuta nel settimo comma dell’art. 12 della legge ove si prevede che «chiunque realizza un processo volto ad ottenere un essere umano discendente da un’unica cellula di partenza, eventualmente identico, quanto al patrimonio genetico nucleare, ad un altro essere umano in vita o morto, è punito con la reclusione da dieci a venti anni e con la multa [il testo si interrompe qui]». Questa norma sancisce il divieto assoluto di clonazione umana, prevedendo pene detentive estremamente severe. Il legislatore, attraverso questa previsione, ha inteso esprimere una condanna inequivocabile nei confronti di pratiche che potrebbero alterare radicalmente la dignità umana e i principi etici fondamentali della procreazione. Questa è una delle fattispecie penali più gravi previste dalla Legge 40/04, riflettendo la percezione della clonazione come una delle minacce più significative all'identità e all'unicità dell'individuo.
Altri scenari che, seppur non esplicitamente menzionati con specifico articolo penale nell'estratto fornito, richiamano la tutela penale sono il sequestro e confisca di cellule e la rapina di ovociti con coattiva fecondazione. Queste condotte, infatti, pur non essendo tipizzate direttamente come reati specifici nella Legge 40/04, rientrerebbero nelle più ampie fattispecie di reati contro la persona, come il sequestro di persona, la violenza privata o, in casi estremi, il rapimento, qualora coinvolgano esseri umani o parti del corpo prelevate con la forza o illecitamente. Anche la tutela brevettuale di invenzioni biotech conseguite da blastocisti apre questioni giuridiche complesse, poiché pone in discussione la brevettabilità di materiale biologico umano, un tema su cui la legislazione e la giurisprudenza sono ancora in evoluzione, cercando un equilibrio tra gli interessi della ricerca e i principi etici fondamentali.
Criticità e Contradizioni del Quadro Normativo Italiano
Il topic è realmente complicato, e in Italia il legislatore ha deciso di scrivere misure restrittive, talvolta presentando lacune e contraddizioni. L’ordinamento spagnolo, per esempio, è abbastanza chiaro nella sua posizione, allorquando all’art. 6 della Legge n. 35 del 1988 specifica «ogni donna potrà essere destinataria o utente delle tecniche regolamentate nella presente Legge, purché abbia consentito alla loro utilizzazione in modo libero, cosciente, espresso e per iscritto. Dovrà avere almeno 18 anni e piena capacità d’agire. […] Se coniugata, sarà inoltre necessario il consenso del marito […] tranne nel caso in cui i coniugi fossero separati con sentenza definitiva di divorzio o separazione, o di fatto o per mutuo accordo che consti in maniera facente fede». Questa è una chiara differenza rispetto all'approccio italiano, che ha privilegiato la restrizione piuttosto che la facilitazione dell'accesso.
D’altra parte quello che fa propendere per l’una o l’altra posizione della querelle è il valore che si riconosce al diritto alla procreazione, ovverosia se questo debba o meno essere ritenuto assoluto e, in ossequio all’etimologia latina (absolutus: “sciolto da”), valevole quindi al di là delle singole circostanze in cui versa il titolare del diritto suddetto. La Legge 40/04 ha chiaramente negato l'assolutezza di tale diritto, ponendolo in subordine alla tutela dell'embrione e a rigide condizioni di accesso.
Le numerose pronunce della Corte Costituzionale che hanno modificato o abrogato parti della Legge 40/04 dimostrano la sua iniziale rigidità e la sua incapacità di adattarsi alle esigenze reali e ai principi costituzionali. Questo ha creato un quadro normativo in costante divenire, spesso frammentato e di difficile interpretazione, un vero e proprio "risultato sfidante" in materia di ricerca medica, etica e diritto. I blackout di bio-banche, menzionati tra le casistiche, rappresentano un rischio concreto in un contesto dove la crioconservazione è permessa, ma la regolamentazione delle strutture e la responsabilità in caso di incidenti richiedono una disciplina chiara e severa, anche sotto il profilo penale.
In sintesi, la disciplina giuridica italiana relativa alla tutela penale dell'embrione umano, cristallizzata principalmente nella Legge 40/04, rappresenta un tentativo complesso e spesso controverso di bilanciare innovazione scientifica, principi etici e diritti individuali. Le previsioni di reato mirano a proteggere l'embrione da manipolazioni, selezioni non consentite e abusi, ma le numerose "lacune e contraddizioni" e gli interventi giurisprudenziali successivi hanno costantemente ridefinito i confini di questa tutela, evidenziando la difficoltà intrinseca nel legiferare su materie che toccano la vita umana nelle sue fasi più primordiali e i profondi interrogativi che da essa scaturiscono. La complessità è acuita dalla rapidità dei progressi tecnologici e dalla varietà di sensibilità etiche e morali che animano il dibattito pubblico e giuridico.
