Il tema della maternità surrogata, conosciuta anche come "utero in affitto" o gestazione per conto terzi, rappresenta una delle questioni più complesse e dibattute nell'ordinamento giuridico italiano, con profonde implicazioni etiche, sociali e familiari. L'Italia, attraverso la sua legislazione e le pronunce giurisprudenziali più significative, ha stabilito un divieto categorico di questa pratica sul proprio territorio. Tuttavia, la globalizzazione e la diversità degli ordinamenti giuridici internazionali hanno generato un fenomeno crescente: quello dei bambini nati all'estero tramite maternità surrogata, i cui genitori aspirano al riconoscimento dello status filiale anche in Italia. Questo scenario ha dato vita a veri e propri "legami zoppicanti", situazioni in cui il legame genitoriale, legittimo in un paese, si scontra con i principi inderogabili di "ordine pubblico" in un altro, ponendo l'interesse superiore del minore al centro di un delicato bilanciamento tra divieto, riconoscimento e tutela dei diritti fondamentali.
La Maternità Surrogata nell'Ordinamento Italiano: Un Quadro Giuridico Rigoroso
La maternità surrogata, definita come la tecnica in cui una coppia stipula un patto, a titolo oneroso o gratuito, con una donna che, per loro conto, porterà a compimento una gestazione, è considerata nell'ordinamento italiano una modalità illecita di creazione di un rapporto di filiazione. Questa pratica integra, tra le altre fattispecie di reato, quella di affidamento illegale di minore ai sensi dell’art. 71 della legge n. 184/1983. Il nostro esame parte, quindi, dal ben lontano 27 ottobre 1989 quando, il Tribunale di Monza si occupò, forse per la prima volta, nell’ambito del nostro ordinamento, di un caso di “surrogate mother”, dando spunto a numerose riflessioni sulle tecniche di procreazione artificiale.
La l. 19 febbraio 2004, n. 40, nata dopo un iter parlamentare durato ben 19 anni, trovava la sua ratio, anche, nella sempre crescente infertilità della nazione. La legge, già alla sua nascita, destava un ampio dibattito dottrinario, oltre che etico-sociale, essendo ritenuta, da una parte, in conflitto con i principi della Costituzione Italiana, tutelati dagli artt. 2, 3, 13, 29, 31 e 32, e dall’altra, non pienamente rispondente alle necessità di una società che doveva fare i conti con una infertilità sempre più diffusa e con la nascita di nuove relazioni di coppia che, secondo natura, non avrebbero potuto accedere ad una procreazione. Un referendum non raggiunse il quorum necessario per la sua validità, e la Corte Costituzionale non entrò nel merito, circa i profili di costituzionalità di singoli aspetti della legge, anche perché, già, anni prima, la stessa Corte aveva segnalato il vuoto normativo, in tema di PMA, denunciando la mancanza di «garanzie per il nuovo nato, non solo in relazione ai diritti e ai doveri previsti per la sua formazione, in particolare degli artt. 30 e 31 della Costituzione, ma ancor prima - in base all’art. 2 Cost.».
Nel primo paragrafo si è sinteticamente definita la maternità surrogata, riservando, al prosieguo, un più attento esame. La maternità surrogata può essere, ancora, eterologa parziale o totale. Nel primo caso, la cellula uovo, apparterrà alla madre gestante, mentre, il gamete maschile, proverrà dalla coppia committente. Nella maternità surrogata eterologa totale, invece, sia la cellula uovo, sia il gamete maschile, proverranno da terzi donatori. In entrambi i casi, la madre biologica e genetica, coinciderà con la gestante, mentre il padre biologico e genetico coinciderà con il padre committente solo ove non sia subentrato un terzo donatore del gamete maschile. Vi è poi la maternità surrogata per sola gestazione (c.d. gestazione per conto terzi). Nel primo caso, verrà impiantato nell’utero della gestante un embrione formato dai gameti maschili e femminili della coppia committente. In tutti i casi, ancora oggi, come avremo modo di esaminare attraverso l’odierno excursus, la maternità surrogata è considerata una modalità illecita di creazione di un rapporto di filiazione, che integra, tra le altre fattispecie di reato, quella di affidamento illegale di minore ex art. 71 della l. n. 184/1983. In questo scritto si prova a ripercorrere gli interventi giurisprudenziali e normativi che, nell’ultimo trentennio hanno portato, a vario titolo, l’argomento della maternità surrogata, all’attenzione del mondo giuridico, sino ad arrivare alla decisione della Corte costituzionale, che si è pronunziata, di seguito alla ordinanza interlocutoria, emessa dalla Corte di Cassazione, Sez. I, n. 8325 del 29 aprile 2020. Ricordando il richiamo già espresso, con la sent. n. 250 del 2017, la Corte Costituzionale aveva rilevato come lo scopo della PMA fosse quello di realizzare il diritto alla salute e all’autodeterminazione, entro il perimetro costituzionale.
Il Fenomeno dei "Legami Zoppicanti": Quando la Filiazione Incontra i Confini Giuridici
I "legami zoppicanti" sono il risultato della diversità degli ordinamenti giuridici nazionali poiché i criteri di collegamento variano da paese a paese, così come la concezione di ordine pubblico. Si tratta di una problematica di diritto internazionale privato, in cui la validità di un atto o di uno status giuridico riconosciuto in uno Stato non trova piena corrispondenza in un altro. A ciò si aggiunga che mentre alcuni legami nascono zoppicanti per effetto del c.d. turismo procreativo, come avviene quando gli aspiranti genitori risiedono in uno Stato la cui legislazione proibisce una determinata pratica procreativa (come la gestazione per conto terzi) e si recano all’estero per aggirarla, altri legami si formano in perfetta armonia con la legislazione del paese di residenza abituale delle parti e diventano zoppicanti solo quando gli interessati decidono di trasferirsi in un altro paese con una legislazione più restrittiva.
Un esempio emblematico di tale complessità è il caso esaminato dai giudici milanesi, che ha animato buona parte della discussione giuridica più recente: una coppia di uomini, un cittadino italiano e un cittadino statunitense, dopo avere contratto matrimonio a New York, hanno fatto ricorso alla procreazione medicalmente assistita con gestazione per conto terzi, ed è nato un bambino che, secondo lo Stato della Pennsylvania è figlio di entrambi. Al momento della nascita era stato formato un regolare atto di nascita, nel quale veniva indicato come unico genitore il padre biologico e non si faceva menzione né della donatrice anonima, né della madre c.d. “gestazionale”. La richiesta di ottenere la rettifica dell’atto di nascita, presentata presso lo Stato Civile del Comune di Verona, veniva rigettata e, conseguentemente, i due cittadini italiani, chiedevano l’esecutorietà della sentenza, emessa dallo stato estero, al fine di ottenere la trascrizione dell’atto di nascita del minore, invocando l’applicazione del combinato disposto della l. n. 218/1995, artt. 64 e 65. Quid iuris dunque? Come si può risolvere un'impasse giuridica che vede contrapposti principi fondamentali dell'ordinamento italiano e il diritto del minore a mantenere una stabilità familiare?
La Giurisprudenza Italiana di Fronte alla Maternità Surrogata Estera: Un Percorso Accidentato
La questione della trascrivibilità degli atti di nascita formati all'estero a seguito di maternità surrogata ha impegnato a lungo la giurisprudenza italiana, dando vita a un percorso accidentato e a pronunce contrastanti, culminate negli interventi delle più alte Corti. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la pronuncia dell'8 maggio 2019 n. 16258, hanno affermato la contrarietà all’ordine pubblico del provvedimento straniero recante la genitorialità non genetica del secondo padre, in quanto contraria al divieto di maternità surrogata vigente nell’ordinamento interno. Nonostante ciò, per non sacrificare completamente il superiore interesse del minore a mantenere inalterati i rapporti affettivi intercorrenti con il genitore c.d. intenzionale, le Sezioni Unite hanno concesso altresì il ricorso all’adozione in casi particolari ex art. 44, lett. d), l. n. 184/1983. Questa soluzione, sebbene mirasse a tutelare parzialmente il minore, sollevava già allora alcune perplessità in ordine alla coerenza interna e sistematica della pronuncia.
La questione è di difficile soluzione perché, nonostante il chiaro arresto delle sezioni unite della Corte di Cassazione, secondo le quali questa tipologia di atti non è trascrivibile per contrarietà all’ordine pubblico, la Corte Costituzionale con le sentenze gemelle n. 32 e 33 del 9 marzo 2021 ha affermato che è necessario, in questi casi, tutelare l'interesse del minore al riconoscimento giuridico del legame con coloro che esercitano di fatto la responsabilità genitoriale e che la possibilità di procedere alla adozione in casi particolari non è una tutela sufficiente ed adeguata. Pertanto, il punto di equilibrio già individuato dalla giurisprudenza per tutelare in questi casi l'interesse del minore, e cioè il ricorso all’adozione ex art. 44 lett. d) della l. 184 del 1983, ha mostrato i suoi limiti di fronte alla necessità di garantire una piena e adeguata tutela.
Il best interest of the child, coincidente con il diritto a mantenere la stabilità della vita familiare consolidatasi all'estero con entrambe le figure genitoriali adottive, deve guidare il giudice nella decisione. Vero è che nel nostro ordinamento l'unione matrimoniale così come prevista nell'art. 29 Cost. è concepita esclusivamente tra persone di sesso diverso, ma la giurisprudenza di legittimità è netta nell’affermare che l'orientamento sessuale di per sé non incide sulla idoneità dell'individuo all'assunzione della responsabilità genitoriale. Su questo punto il Tribunale di Milano si arresta, peraltro rilevando che la legislazione della Florida (dove nel frattempo si è trasferito il minore con l’altro genitore), è assai peculiare poiché consente l’adozione di un minore da parte di uno dei genitori già risultanti tali dal suo atto di nascita.
I ricorrenti, entrambi di sesso maschile, avevano commissionato all’estero una maternità surrogata per gestazione, di tipo eterologo parziale ex late matris, in quanto il gamete apparteneva ad uno dei due uomini della coppia, mentre l’ovulo era di una terza donna donatrice che, dopo essere stato fecondato, era stato impiantato nell’utero della madre surrogata. I genitori ricorrevano, quindi, avverso il diniego di trascrizione con ricorso ex art. 702 bis c.p.c. La questione di legittimità costituzionale rimessa alla Corte costituzionale è stata trattata, in camera di consiglio, all’udienza del 27 gennaio 2021 e pubblicata il successivo 9 marzo, con sent. n. 32. Lo stesso giorno, la Corte costituzionale, ha esaminato, anche, la questione del riconoscimento dello status filiationis, per i nati mediante tecnica di PMA eterologa, praticata all’estero da due donne.
Il Ruolo del Giudice e le Vie d'Uscita dal Vuoto Normativo
La conclusione di questo complesso ed articolato discorso potrebbe essere che allo stato sussiste un vuoto normativo perché - a legislazione invariata - l'interesse del minore, nato da maternità surrogata e certamente incolpevole dei comportamenti dei genitori, può essere tutelato soltanto con l'adozione in casi particolari, tutela che nel frattempo le parti avevano comunque conseguito, pur se si tratta di una tutela non del tutto soddisfacente e coerente con i parametri costituzionali. Il Tribunale di Milano, invece, scegliendo una strada diversa, ritiene che questo vuoto normativo, nell'inerzia del legislatore, possa e debba essere superato dal giudice, sia pure con effetti limitati al caso specifico, tramite una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 8 della legge 40/2004, sulla scorta dei rilevi contenuti nella sentenza n. 250 del 2017 della Corte Costituzionale.
Per superare l’impasse, il Tribunale di Milano opera in concreto il bilanciamento tra l'interesse del minore alla tutela della sua relazione familiare e la tutela della dignità della donna che si è prestata alla surrogacy, concludendo nel senso che nel caso di specie non vi è stata una concreta lesione della dignità della gestante, che possa prevalere sulla tutela dei diritti del nato. Questa interpretazione audace del giudice, pur non stravolgendo il divieto di maternità surrogata, cerca di salvaguardare la dimensione affettiva e relazionale del minore, riconoscendo il legame di fatto con entrambi i genitori intenzionali. Si riconosce così che il best interest of the child non può essere sacrificato sull'altare di un principio di ordine pubblico quando questo, in assenza di un danno concreto alla dignità della gestante, rischia di compromettere la stabilità e l'identità del minore.
Attenta dottrina ha osservato che la pronuncia della Corte costituzionale n. 32/2021, unitamente alla n. 33/2021, sono state definite dai costituzionalisti come decisioni di “inammissibilità vestite” e non v’è dubbio che nel caso delle due decisioni della Corte Costituzionale la n. 32 e la n. 33, ci troviamo, proprio, di fronte a decisioni di questo tipo. Queste pronunce, pur non dichiarando l'incostituzionalità del divieto di surrogazione, hanno evidenziato una forte criticità nel sistema di tutela del minore, lasciando al legislatore il compito di intervenire per sanare il vuoto normativo e adeguare la normativa alle esigenze concrete della società e ai principi costituzionali. L’adozione all’estero del minore è, in astratto, potenzialmente risolutiva della questione, dal momento che la circostanza che il minore sia stato adottato da una coppia same sex non osta di per sé al riconoscimento del provvedimento giurisdizionale straniero di adozione piena. La stessa legge italiana non subordina l'adozione piena dei minori in stato di abbandono al requisito della diversità di sesso della coppia adottante, bensì al requisito che gli adottanti siano uniti in matrimonio. Anche la giurisprudenza di legittimità è netta nell’affermare che l'orientamento sessuale di per sé non incide sulla idoneità dell'individuo all'assunzione della responsabilità genitoriale.
Prospettive Future e Necessità di Intervento Legislativo
La complessità del quadro normativo e giurisprudenziale sulla maternità surrogata in Italia rende evidente la necessità di un intervento legislativo che possa offrire soluzioni più chiare e coerenti. Probabilmente, la questione dovrebbe essere rimessa nuovamente alla Corte Costituzionale, perché prenda atto del mancato attivarsi del legislatore nonostante l’esplicito invito rivolto con le sentenze gemelle del marzo 2021. Questo ulteriore passaggio potrebbe spingere il Parlamento a colmare il vuoto normativo, pur mantenendo la posizione sul divieto di maternità surrogata, ma calibrando l’intervento sulla esigenza di rendere concreta e attuale la scelta di fondo già tracciata dagli artt. 2, 3, 30 e 31 Cost., che pongono al centro il diritto del minore alla propria identità e alla continuità dei legami familiari.
La legge 40/2004, dalla sua emanazione alle successive modifiche, ha rappresentato un pilastro nella regolamentazione della procreazione medicalmente assistita, ma le dinamiche sociali e le evoluzioni internazionali hanno posto sfide che necessitano di risposte aggiornate. La Corte Costituzionale, con le sue pronunce, ha chiaramente indicato la direzione: pur ribadendo il divieto di maternità surrogata, è imperativo che l'ordinamento trovi il modo di tutelare pienamente il minore, innocente rispetto alle scelte degli adulti, garantendogli il diritto a una vita familiare stabile e riconosciuta. La discussione, pertanto, si sposta dalla mera proibizione a una più articolata riflessione su come bilanciare principi etici e giuridici, senza compromettere il benessere e i diritti fondamentali dei bambini nati in contesti complessi e transnazionali.